Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/527 K.2021/1045

... VEKİLİ : ... - ...

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 19/08/2019

KARAR TARİHİ : 16/12/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının perakende satış sözleşmesi olmaksızın elektrik kullandığının tespit edildiğini, kaçak kullanım tutanağının tutulduğu adresin ilk günden bu yana davalı tarafından kullanıldığını, kaçak elektrik tüketim miktarı hesaplandıktan sonra kaçak elektrik enerjisinin faturalandırmasının yapıldığını, davalı hakkında takibe konu kaçak elektrik tutanağında belirtilen elektrik kullanım bedelinin ödenmemesi üzerine Adana 14. İcra Müdürlüğü'nün 2018/...

E sayılı dosyası ile ilamsız takip yolu ile icra takibine başlanıldığını, iş bu icra dosyası ile gönderilen ödemenin davalıya tebliğ edildiğini, davalının bunun üzerine icra dairesine giderek takibe itiraz ettiğini belirterek, haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin "... Mahallesi ... Caddesi ...

Plaza No:11/A ... / Adana" adresinde ... zemin katta yer alan 1. Ve 2. Bağımsız bölümleri 01/05/2010 tarihinde kiraladığını, müvekkilinin kiraladığı binanın kullanılmaya başlanması ile müvekkili şirketin abone başlangıcının 15/04/2010 tarihine kadar 2 yıl 4 aylık sürede ... (...) numaralı tesisatın müvekkili şirket tarafından kullanılmadığını, 29/09/2017 tarihinde ise davacı kurum tarafından ... nolu tesisat ile ilgili ... nolu kaçak usulsüz elektrik tüketimi tespit tutanağının düzenlendiğini, tutulan bu tutanakta mevcut sayaçta tüketimin '0' göründüğünü, cezanın ise 2015 yılında sökülen ... nolu sayaç üzerinden 16311 KW olarak kesildiğini,

müvekkili şirketin ... (...) tesisat nolu sayaç üzerinden yapılan tüketimi kabul etmediklerini, dilekçeler ile davacı kuruma bildirilmesine rağmen her seferinde olumsuz cevap aldıklarını, müvekkili şirketin bahse konu mağazayı kiraladıktan sonra abonelik alıp kullandığı tesisatın ... nolu tesisat olduğunu belirterek, müvekkili şirketin davacı şirkete icra takibinde belirtilen miktarda borcu bulunmadığını, bu nedenle haksız ve mesnetsiz usul ve yasaya aykırı davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini arz ve talep etmiştir

DELİLLER

Dava, Adana 14. İcra Müdürlüğü'nün 2018/... E sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali talebine ilişkin olup, davacı vekili tarafından itirazın iptali ile takibin devamı ve davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi talep edilmiştir.

Adana 14. İcra Müdürlüğü'nün 2018/... E sayılı takip dosyası dosyamız arasına alınmış, yapılan incelemesinde; davacı ... Anonim Şirketi tarafından, davalı ... Anonim Şirketi aleyhine 9.994,35 TL asıl alacak, 1.044,75 TL faiz, 188,07 TL KDV olmak üzere toplam 11.227,17 TL miktarlı, 17/08/2018 tarihli ilamsız icra takibi başlatıldığı, yapılan itiraz üzerine takibin durduğu, takip dayanağının, ... nolu müşteri, ... nolu sözleşme hesabına ait 6 adet kaçak bedelinin oluşturduğu anlaşılmıştır.

İİK 67. maddesi uyarınca, takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, ret veya hükmolunan meblağın %20'den aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir. Davacının davasını süresi içinde açmış olduğu anlaşılmıştır.

İtirazın iptali davasında, ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda olup, alacaklı alacağını ispatla yükümlüdür.

Mahallinde elektrik mühendisi bilirkişi refakatinde keşif yapılmış, dosyaya ibraz edilen 26/10/2020 tarihli bilirkişisi raporunda; davalı ... A.Ş.'nin, davacı ... A.Ş.'nin ... Mahallesi ... Caddesi No:11/802 adresinde bulunan ... numaralı tesisatta elektrik abonesi olmamakla birlikte elektrik tüketiminin bulunmadığı, dolayısıyla Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26. maddesi gereği kaçak elektrik kullanımın bulunmadığı,

idarenin düzenlemiş olduğu Kaçak Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağının Yönetmeliğin 27. maddesi hükümlerine uygun olmakla birlikte yönetmeliğin 28. maddesi gereği, tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre tüketim hesabı yapılması gerekeceğinden, kaçak tutanağı ile öncesinde düzenlenen sayaç değişim tutanakları arası tüketim bulunmadığından (endeks değeri değişmemiş) oluşacak tahakkuk tutarının da sıfır olacağı belirtilmiştir.

Yapılan itiraz neticesinde aynı bilirkişinin 25/01/2021 tarihli ek raporunda; kök raporda belirtildiği üzere, kaçak tutanağı ile öncesinde düzenlenen sayaç değişim tutanakları arası tüketim endeks değeri değişmediğinden oluşacak tahakkuk tutarının da sıfır olacağı A seçeneği olarak belirtilmiş, B seçeneği olarak ise davalı ... A.Ş.'nin, davacı ... A.Ş.'nin ... Mahallesi ...

Caddesi No:11/802 adresinde bulunan ... numaralı tesisatta elektrik abonesi olmadan elektrik tüketiminin bulunduğu, dolayısıyla Yönetmeliğin 26. maddesi gereği kaçak elektrik kullanımın bulunduğu, idarenin düzenlemiş olduğu Kaçak Elektrik Tüketimi Tespit Tutanağının yönetmeliğin 27. maddesi hükümlerine uygun olduğu,

yönetmeliğin 28. maddesi gereği tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre tüketim hesabı yapılması gerekeceği, 02.01.2008 tarih ile 09.05.2016 tarih arası endeks akışında belirtilen tüketim esas alınarak tahakkuk oluşturulması gerekeceği, buna göre 29.09.2017 tarihli Kaçak Tutanağına istinaden oluşan alacak (İcra takip tarihine kadar 05.01.2018 ile 17.08.2018 arası oluşan faiz) asıl alacağın 9.992,491 TL, faiz 1.044,550 TL, Kdv 188,019 TL, Faiz+Kdv toplam 1.232,569 TL olmak üzre toplam alacağın 11.225,060 TL olduğu belirtilmiştir.

Taraf vekillerinin itirazları değerlendirilmek üzere dosya önceki bilirkişiden farklı bir bilirkişiye tevdii edilmiş, dosyaya ibraz edilen hükme esas almaya elverişli 08/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda; ... tarafından düzenlenen ve dava konusu olan 1 adet kaçak elektrik kullanma tutanağında belirlenen duruma göre, tanzim tarihinde Yürürlükte olan “Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği”nin ilgili maddelerine göre, dava konusu olan ticarethanede abonesiz olarak kaçak elektrik kullanılmış olduğunu, sayaç üzerinde kaydedilmiş gerçek tüketim miktarları baz alınarak hesaplanan asıl alacak bedeli toplamının 9.992,49 TL olduğu,

asıl alacak bedeline icra takip tarihine kadarki 736,11 TL olan avans faizi ile 132,50 TL 18 KDV'sinin eklenmesi ile kurum alacağının icra takip tarihi olan 17.08.2018 itibari ile toplam 10.861,10 TL olduğu belirtilmiştir.

Dosyada mevcut hesap raporları arasındaki bir kısım çelişkili hesaplamalar nedeniyle çelişkinin giderilmesi amacıyla dosya farklı bir bilirkişiye tevdii edilmiş, ibraz edilen hükme esas almaya elverişli öğretim üyesi elektrik elektronik yüksek mühendisi bilirkişi 29/11/2021 tarihli raporunda; bilirkişi raporları arasında asıl alacak bakımından çelişki olmayıp faize ilişkin kısımdaki farkın 1. bilirkişi tarafından bu konudaki yönetmelik hükmünün eksik yorumundan kaynaklandığı, davalının esas olarak, kaçak elektrik enerjisi kullanmadığı yönündeki iddiasının, bu eylemi bilinçli olarak gerçekleştirmemiş olmasından kaynaklanmış olabileceği ve kullanılan kaçak elektrik enerjisi bedelinin 2. bilirkişinin hesapladığı şekilde 10.861,10 TL olması gerektiği belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamından, dava konusu ... Mahallesi ... Caddesi ... Plaza No:11 ... / Adana adresinde tutanak tarihinde kayıtlı abonesi bulunmayan ancak davalı ...

Market tarafından kullanıldığı belirtilen işyerinde, davacı elemanlarınca 29/09/2017 tarihinde yapılan kontrolde mevzuata aykırı abonesiz kullanım yapıldığı tespit edilmekle kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı tanzim edildiği, 05/01/2018 son ödeme tarihine kadar ödenilmeyen dava konusu tutanağa istinaden 9.994,35 TL bedelli faturanın tahsili için Adana 14. icra Müdürlüğü'nün 2018/...

E sayılı dosyası ile ilamsız takip yolu ile icra takibine başlanıldığı, davalının takibe itiraz ederek takibi durdurduğu, davalı ... A.Ş. ile dava dışı ... arasında bir kira kontratı bulunduğu, kontratta adresin ... Mahallesi ... Caddesi ... Plaza No:1-2 .../Adana olarak belirtildiği, 01.05.2010 tarihinden itibaren 10 yıllığına ... tarafından davalıya kiralandığı, kiralama yapılmadan önce.

2 ayrı işyeri olarak kullanılan binada 31.12.2007 tarihinde ... kayıtlarında işlem yapılarak 2 ayrı abone nosunun verildiği ve 02.01.2008 tarihi itibari ile de abone olunması gerektiğinin belirtildiği anlaşılmış ve boş olarak teslim alınan 2 ayrı işyerinin davalı firma tarafından tek bir işyeri olarak birleştirilerek kullanıldığı ve halen kullanılan aboneliğe ait tesisat nosunun ... olduğu ancak kaçak tutanağına konu olan işyeri için 31.12.2007 tarihinde verilen tesisat nosunun ise ... olduğu, 10.05.2016 tarihli sayaç değişim tutanağı esnasında sayacın endeksinin “sıfır” olarak yazılma sebebinin endeksin okunmamasından kaynaklandığı,

dava konusu olan ticarethanede abonesiz olarak kaçak elektrik kullanılmış olduğu, dosyaya ibraz edilen hükme esas almaya elverişli 08/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda; davacının, takip tarihi itibariyle alacağının 10.861,10 TL olduğunun belirtildiği anlaşıldığından, rapor hükme esas alınarak davanın kısmen kabulü, davalının Adana 14.İcra Müdürlüğü'nün 2018/...

Esas sayılı takip dosyasına itirazının kısmen iptali ile takibin 9.992,49 TL asıl alacak, 736,11 TL işlemiş avans faizi, 132,50 TL KDV olmak üzere toplam 10.861,10 TL üzerinden devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, davacının icra inkar tazminatı talebinin alacak hesaplamayı gerektirip likit olmadığından reddine, koşulları oluşmadığından davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine dair karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.