Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/296 K.2022/321

I- DAVA

Davacı vekili 16.06.2020 tarihli dilekçe ile davalı aleyhine tazminat davası açmıştır. Dilekçeye göre; davacı şirket ’den... 1 Adet Ticaret Merkezi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi işini almıştır. İhale konusu işin asansör imalat ve montajı işi 04.06.2016 tarihli sözleşme ile davalıya verilmiştir.

Davacı şirket davalıya verilen işin yapılacağı mahalli hazır hale getirmesine rağmen davalı taraf yeri teslim almamış ve işe başlamamıştır. Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 05.10.2017 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname gönderilmesine davalı taraf işe başlamamıştır. Bunun üzerine Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 22.11.2017 tarih ... sayılı ihtarname ile sözleşmeyi feshetmiştir.

Davalı tarafından yapılmayan iş, dava dışı ... Makine Mühendislik San. Ve Tic. AŞ unvanlı şirkete yaptırılmıştır. Davacı taraf bu şirkete 560.000 TL fazladan ödeme yapmak zorunda kalmıştır.

Davacının uğradığı menfi zarardan davalı tarafın sorumlu olduğu ileri sürülerek 560.000 TL’nin ödeme tarihinden itibaren uygulanacak faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

II- SAVUNMA

Davalı vekili 27.08.2020 tarihli cevap dilekçesi ile davanın reddini savunmuştur. Dilekçeye göre; davacı şirket, Erzincan İliç İlçesi 263 Adet Konut 1 Adet Ticaret Merkezi İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenlemesi işini almıştır. İhale konusu işin asansör imalat ve montajı işi 04.06.2016 tarihli sözleşme ile davalıya verilmiştir. Davalı şirket ihale konusu işte alt yüklenici konumundadır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 10. Maddesinde yer teslimi ve işe başlanması için bir tarih/süre belirlenmemiştir. Davacı taraf 04.06.2016 sözleşme tarihinden yaklaşık 16 ay sonra 05.10.2017 tarihli ihtarname ile davalıya iş yerini teslim almasını bildirmiştir. Piyasa şartları, malzeme ve işçilik fiyatlarının artması nedeniyle davalının sözleşmeden bir fayda sağlaması imkansız hale gelmiştir. Sözleşmede yer teslimi için bir süre öngörülmemiş olsa da hak ve nasfete, ticari örf adete göre uygun sürenin araştırılması gerekmektedir. Kaldı ki bu konuda ihale şartnamesinin de araştırılması gerekmektedir.

Sözleşme tarihinden sonra uzun bir süre geçmiş olması dikkate alınarak davalı şirketin yükümlülüklerinden kurtulmuş olduğunun kabulü gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

III- DELİLLER

1. TOKİ tarafından mahkememize verilen 24.08.2021 tarihli cevabi yazıya göre; Erzincan İli İliç İlçesi 263 Adet Konut 1 Adet Ticaret Merkezi İnşaatları ile Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi işi ile ilgili olarak yüklenici ... İnş. Ve Tic. AŞ’nin idareden alt yüklenici talebi olmamıştır. İhale kapsamında asansör işi ... tarafından yapılmıştır. Yazı ekinde 2016/... ihale kayıt numaralı ihale dosyası ve Teknik Şartname gönderilmiştir.

2.1 Taraflar arasındaki 04.06.2016 tarihli Taşeron Sözleşmesinin fotokopisi sunulmuştur. Sözleşmede ... İnş. ve Tic. AŞ iş sahibi, ... Asansör İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. taşeron/yüklenici olarak yer almıştır. Sözleşmenin 4. Maddesinde işin konusu düzenlenmiş (24 adet 5 duraklı, 4 adet 6 duraklı, 4 adet 7 duraklı asansör), 5. Maddesinde işin toplam bedeli 1.691.680,00 TL (sabit fiyat) olarak belirlenmiştir.

Sözleşmenin 10. Maddesine göre; işin yapılacağı mahal iş sahibi tarafından hazır hale getirildikten sonra taşerona yer teslimi yapılarak işe başlanacaktır, yer tesliminden sonra taşeronun 2 gün içerisinde şantiye kuruluş işine başlaması ve 7 gün içerisinde tamamlaması gerekmektedir. 15/3. Maddesinde taşeronun makul bir sebep olmadan işe başlamaması iş sahibi açısından tek taraflı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir.

2.1.1 Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 5 Ekim 2017 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname ile ... İnş. ve Tic. AŞ, ... Asansör İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’ne işin yapılacağı yerin teslim alınmasını bildirmiştir. Fotokopideki şerhe göre ihtarname 13/11/2017 tarihinde muhataba tebliğ edilmiştir.

2.1.2 Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 21 Kasım 2017 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname ile ... İnş. ve Tic. AŞ, ... Asansör İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’ne işin yapılacağı mahal hazır edildiği halde yerin teslim alınmaması nedeniyle sözleşmenin 15. Maddesindeki ‘Takdiren Fesih’ hakkına dayanarak ihtarnamenin tebliğinden 7 gün sonra sözleşmenin feshedildiğini bildirmiştir. Fotokopideki şerhe göre ihtarname 20.11.2017 tarihinde muhataba tebliğ edilmiştir.

2.2 ... İnş. ve Tic. AŞ ile ... Makine Müh. San. Ve Tic. AŞ arasındaki tarihsiz Asansör Montaj Sözleşmesinin fotokopisi sunulmuştur. Sözleşmede ... İnş. ve Tic. AŞ İş sahibi, ... Makine Müh. San. Ve Tic. AŞ taşeron/yüklenici olarak yer almıştır. Sözleşmenin 2. Maddesinde işin konusu düzenlenmiş (24 adet 5 duraklı, 4 adet 6 duraklı, 4 adet 7 duraklı asansör), 5. Maddesinde işin toplam bedeli 2.250.000,00 TL olarak belirlenmiştir. 50.000 TL iş başlangıcında peşin, 30.000 TL 28 Şubatta nakit, diğer kısımlar 7 adet çekle ödenecektir.

2.2.1... Bankası Adana Belediye Şubesinin 25.12.2017 tarihli dekontuna göre ... İnş. ve Tic. AŞ, ... Makine Müh. San. Ve Tic. AŞ’ne 50.000 TL göndermiştir.

2.2.2 Davacı vekili ... Makine Müh. San. Ve Tic. AŞ’ne çekle yapılan ödemelere ilişkin olarak 7 adet çek fotokopisi sunmuştur. Bu çeklerden T. İş Bnakası çeki davacı şirket tarafından düzenlenmiş diğer 6 çek ise ciro yoluyla taşerona devredilmiştir. İlgili bankaların cevaplarına göre çeklerin durumu aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.

3. Ziyapaşa Vergi Dairesinden ... İnş. ve Tic. AŞ ve ... Makine Müh. San. Ve Tic. AŞ’nin 2017-2018 dönemine ait BA-BS formları getirtilmiştir.

4. Makine mühendisi, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi kurulu tarafından 10.03.2022 tarihli rapor düzenlenmiştir. Raporda şu tespitlere yer verilmiştir.

4.1 Davacı şirketin 2017-2018 yevmiye ve kebir defterleri incelenmiş ancak envanter defteri ibraz edilmediğinden incelenememiştir. Bu nedenle tutmakla yükümlü olduğu 3 defterin birbirini teyit edip etmediğinin kontrolü yapılamamıştır.

4.2 Taraflar arasında düzenlenen 04.06.2016 tarihli sözleşme ile davalı taraf 1.691.680,00 TL bedelle 32 adet asansörün yapım işini üstlenmiştir. Davacı tarafından davalıya Adana 9. Noterliğinde gönderilen 21.11.2017 tarih ... yevmiye sayılı fesih ihtarı sonrasında dava dışı firma ile 11.12.2017 tarihli sözleşme düzenlenmiştir. İkinci sözleşmede iş bedeli 2.250.00,00 TL olarak belirlenmiştir. Davalı tarafça taahhüt edilen asansörle dava dışı firmaya yaptırılan asansörler nitelik bakımından benzer özelliklere sahiptir.

4.3 ... Makine Müh. San. Ve Tic. AŞ tarafından yapılan işle ilgili toplam tutarı 1.706.640,13 TL olan 6 fatura düzenlenmiştir. Bu faturalar dava dışı şirketin 2018 BS formunda beyan edilmiştir.

Davacı tarafın 2018 BA formunda ... Makine Müh. San. Ve Tic. AŞ’den 6 belge karşılığında KDV hariç 1.446.304,00 TL (KDV dahil 1.706.640,13 TL) mal/hizmet alımı beyan edilmiştir. Bu firmanın düzenlediği 6 fatura davacı şirketin yevmiye defterinde kayıtlıdır. Davacı tarafın yevmiye defterinde ... Makine Müh. San. Ve Tic. AŞ’ne yapılan ödeme miktarı 1.723.639,69 TL olmakla birlikte 468.639,69 TL tutarlı çekle ödemenin belgesi ibraz edilmemiştir. Davacı defterlerine göre davacı şirketin ... Makine Müh. San. Ve Tic. AŞ’ne bir borcu bulunmamaktadır.

4.4 Yargıtay 15. H.D. nin 2017/2330-4156 sayılı kararında belirtildiği gibi eser sözleşmesinde yüklenicinin temerrüdü halinde iş sahibinin sahip olduğu seçimlik haklar yönünden TBK 125. Maddesinin uygulanması gerekmektedir. Buna göre alacaklı;

1- Borcun ifasını ve gecikme tazminatı,

2- Sözleşmeden dönme + borcun ifa edilmemesinden doğan tazminat (menfi zarar),

İsteyebilir.

Somut olayda davalı taşerona Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 05.10.2017 tarih ... sayılı ihtarname gönderilerek işyerini teslim alması ve işe başlaması bildirilmesine rağmen davalı taraf işyerini teslim almadığı gibi işe de başlamadığından davacı taraf Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 22.11.2017 tarih ... sayılı ihtarname ile sözleşmeden dönmüştür. Sözleşmeden dönme halinde dönen tarafın uğradığı menfi zararın tazminini isteme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.

IV- GEREKÇE

1. 6098 sayılı TBK’nun ilgili hükümleri şu şekildedir:

Madde 473- Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.

Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.

Madde 125- Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.

Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.

Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.

2. TBK 470 vd. maddelerine göre eser sözleşmesi; yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme türüdür. TBK 473. Maddesi uyarınca yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, iş sahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.

2.1 Somut olayda... tarafından ihale olunan 2016/... ihale kayıt numaralı Erzincan İli İliç İlçesi 263 Adet Konut 1 Adet Ticaret Merkezi İnşaatları ile Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi işinin 32 adet asansör yapım işi 04.06.2016 tarihli Taşeron Sözleşmesi ile davacı şirket tarafından davalı şirkete verilmiştir. İşin toplam bedeli 1.691.680,00 TL (sabit fiyat) olarak belirlenmiştir. İşin yapılacağı mahal iş sahibi tarafından hazır hale getirildikten sonra taşerona yer tesliminden itibaren taşeronun 2 gün içerisinde şantiye kuruluş işine başlaması ve 7 gün içerisinde tamamlaması ve asıl işe başlaması gerekmektedir (Sözleşme 10. Madde). Taşeronun makul bir sebep olmadan işe başlamaması iş sahibi açısından tek taraflı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir (15/3. Madde).

2.2 Davacı taraf Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 05.10.2017 tarih ... yevmiye sayılı ihtarname ile davalıya işe başlamasını bildirmiştir. Davalının işe başlamaması üzerine Adana 9. Noterliğinde düzenlenen 22.11.2017 tarih ... sayılı ihtarname ile sözleşmeyi feshetmiştir.

Davalı taraf sözleşmenin düzenlenmesinden yaklaşık 16 ay sonra ifasının istendiğini, artan maliyetler nedeniyle sözleşmenin kendisine ekonomik fayda sağlamayacağını ve davalının yükümlüklerinden kurtulmuş sayılması gerektiğini savunmuştur. Bu vakıalara göre davalının yapılan bildirime rağmen işi yapmadığı/başlamadığı ihtilafsızdır. Taraflar arasındaki sözleşmede iş bedeli 1.691.680,00 TL (TBK m 480 götürü bedel) olarak belirlenmiş ve işe başlamak için bir süre öngörülmemiştir.

Davacı tarafın bildirimine kadar sözleşme taraflarca feshedilmemiştir. Her iki taraf tacir olduğundan ticari faaliyetlerinde basiretli davranma yükümlükleri bulunmaktadır. Şu halde davacı iş sahibinin işe başlanması bildirimi tarihi itibariyle sözleşme ayakta ve taraflar için bağlayıcıdır. Davalının işe başlamaması nedeniyle davacı tarafın sözleşmeden dönmesi TBK 473 ve Sözleşmenin 15. Maddesine uygundur.

2.3 TBK 125. Maddesi gereğince sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir. Somut olayda davalı yüklenici tarafından sözleşmedeki borç ifa edilmediğinden davacı tarafın sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararı tazmin yükümlüğü doğmuştur.

Maliyetlerin artması, sözleşmede süre öngörülmemesi davalının kusurunu kaldıran bir neden değildir. Kaldı ki bildirim tarihine kadar davalı taraf akitten dönme için bir teşebbüste bulunmadığı gibi akit düzenlenirken de kendisi için sübjektif önemli konularda basiretli davranmamıştır. Bu nedenlerle davalı tarafın davacı zararını tazmin yükümlüğünün olduğu sonucuna varılmıştır.

2.4 TBK 125/3 maddesi uyarınca istenebilecek zarar, menfi/olumsuz zarardır. Menfi zarar; uyulacağı veya yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Yani sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak zarardır. Kaçırılan fırsat, yüklenicinin eser sözleşmesi ile üstlendiği halde yapmadığı işin fesihten sonra makul süredeki yapım bedeli arasındaki fark menfi zarar kalemi içerisinde yer alır.

Somut olayda davalı taraf asansör yapım işini 1.691.680,00 TL bedelle üstlenmiş ancak fesih (dönme) sonrası iş dava dışı ... Makine Müh. San. Ve Tic. AŞ’ne yaptırılmıştır. Davacı taraf dosyaya sunduğu adi yazılı şekilde düzenlenen tarihsiz sözleşme ile işi 2.250.000 TL bedelle yaptırdığını ileri sürerek aradaki farkı (560.000 TL) talep etmiştir. Asansör işinin ... AŞ’ye yaptırıldığı... tarafından verilen cevapla sabittir. ...

AŞ yaptığı işle ilgili toplam tutarı 1.706.640,13 TL olan 6 fatura düzenlemiştir. Davacı tarafın yevmiye defterinde ... AŞ’ne yapılan ödeme miktarı 1.723.639,69 TL’dir. Davacı tarafın ödeme iddiası kapsamında sunduğu muhatabı ... olan 3197897 No.lu 31.03.2018 tarihli 280.000 TL tutarlı çek bizzat keşideci tarafından ‘iptal’ şerhiyle bankaya iade edilmiştir. Bütün bu verilere göre davalı tarafça ifa edilmeyen asansör işinin ...

AŞ’ne davacı defterindeki ödeme kaydına göre 1.723.640,13 TL’ye yaptırıldığı sonucuna varılmış ve fazlaya ilişkin davacı iddialarının ispatlanmadığı kabul edilmiştir. Buna göre davacı tarafın talep edebileceği menfi zarar miktarı 1.723.640,13 – 1.691.680,00 = 31.959,69 TL’dir.

Bu nedenlerle davanın kısmen kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.

V- KANUN YOLLARI

6100 sayılı HMK 341. maddesi gereğince hüküm tarihi itibariyle miktar veya değeri 8.000,00 TL'yi geçmeyen mal varlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir. Somut olayda, mahkememizdeki dava konusu bu tutarın üzerinde olduğundan hükme karşı tarafların istinaf yoluna başvuru hakkı bulunmaktadır. İstinaf talebinin kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere başka bir yer asliye ticaret mahkemesine verilecek dilekçeyle yapılması gerekmektedir.

Başkan Üye Üye Katip