Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/526 K.2022/110

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafın müvekkili şirkete ait ... nolu tesisatın ticarethane grubu kullanıcısı olduğunu, müvekkili şirketin çalışanları tarafından 16/11/2017 tarihinde davalıya ait olan ... Mah. ... Cad. No: ...

İç Kapı No:... .../Adana adresindeki ticarethaneye gidildiğini ve 16/11/2017 tarihli, ... nolu kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı düzenlendiğini, davalının müvekkili şirket çalışanları tarafından daha önceki tarihte (24/08/2017 tarihinde) kesilen elektriği yükümlülüklerini yerine getirmeden açarak kullandığının tespit edildiği ve tutanak tutularak elektrik kesilip sayacın mühürlendiğini, söz konusu icra takibindeki asıl alacağın dayanağının ise 16/11/2017 tarihli kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağına istinaden düzenlenen tahakkuk hesap detayındaki kaçak kullanım bedeli olduğunu,

davalının müvekkili şirkete olan borcu sebebiyle Adana 13. İcra Müdürlüğü’nün 2018/...

E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını ancak davalının ödeme emrindeki borca, faize ve tüm ferilerine itirazları sonucu İİK ilgili maddelerince takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalı(borçlunun), icra dosyasına yapmış olduğu itirazlar, tamamen haksız ve kötü niyetin eseri olmakla birlikte yasal dayanaktan yoksun olduğunu, kullanılan elektrik miktarı belli olup davalıya fatura tanzim edildiğini, borcun net olduğunu, davalının yaptığı bu itirazla birlikte takibin durmuş olduğu gözetilerek, itirazın iptali ve borçlunun, en az % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine,

yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın görevsiz mahkemede açılmasından dolayı görevli olan Asliye Hukuk Mahkemelerine gönderilmesine, haksız davanın reddine karar verilerek icra takibin iptaline, yargılama masraflarının davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, usulsüz elektrik kullanımı iddiasıyla başlatılan Adana 13.İcra Müdürlüğünün 2018/... esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali talebine ilişkin olup, davacı vekili tarafından itirazın iptali ile takibin devamı ve davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi talep edilmiştir.

HMK114/1-c maddesine göre görev dava şartı olup HMK 115. maddeye göre dava şartlarının mevcut olup olmadığının davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden araştırılması ve bulunmaması halinde davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği hükmüne yer verilmiş olup; görevin dava şartı olması sebebi ile görevli mahkeme olup olmadığımız hususunda irdeleme yapılmıştır.

Davalının esnaf tacir araştırması için Adana Vergi Dairesi Başkanlığı, Adana Ticaret Odası, Adana Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılmış, gelen yazı cevabına göre davalının tacir sıfatı kazanmadığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki ihtilaf davalı tarafından kullanıldığı öne sürülen usulsüz elektrik bedelinin tahsiline ilişkin davacı tarafından başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, 6102 sayılı TTK. 4.maddesine göre bir davanın ticari dava olabilmesi için uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir.

26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1. fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır". şeklinde düzenlenmiştir. TTK'nun 19.maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır.

Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır" hükmü bulunmaktadır.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

6102 sayılı TTK'nin 11. maddesinde ticari işletme, 12. maddesinde tacir ve 15. maddesinde esnaf kavramları tanımlanmıştır. Buna göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin 2. fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463’üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10'uncu maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nin 11'inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Buna göre; dava konusunun usulsüz elektrik kullanım iddiasından kaynaklandığı, kaçak elektirik kullanmaktan kaynaklı itirazın iptali davasının dayanağının haksız fiil olduğu, haksız fiil hükümlerinin 6098 sayılı BK'nuda düzenlenip Türk Ticaret Kanununda düzenlenen hükümlerden olmadığı gibi mahkememizce ilgili kurumlarla yapılan yazışmalarda davalının Ticaret Sicil Müdürlüğünden, Ticaret Odasından, Esnaf ve Sanatkarlar Odasınadan ve Vergi Dairesinden gelen yazı cevabına göre davalının tacir sıfatının da olmadığı,

bu yönü ile davacı tacir olmakla birlikte davalının tacir olmaması nedeni ile taraflar arasındaki iş bu davada Ticaret Mahkemelerinin görevli olmadığı, somut davada başkaca herhangi bir özel mahkemenin de görevinin belirlenmediği, bu sebeple uyuşmazlığın genel hükümler çerçevesinde Asliye Hukuk Mahkemelerince görülüp sonuçlandırılması gerektiği kanaatine varıldığından dava dilekçesinin görev nedeni ile reddine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın Adana Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.