Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/647 K.2022/794

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan borç için ipotek belgesi tesis edildiğini, müvekkilinin şirket ecza deposu olduğunu, davalı eczacıya da yargılamaya konu ipotek karşılığında ilaç sattığını, davalının borcunu ödemediğinden aleyhine Adana 1. İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, davalının borcu bulunmadığı ve Adana icra dairelerinin yetkili olmadığını iddia ederek takibe itiraz ettiğini ve davalı aleyhine açılan takibin durduğunu belirterek,

haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini, yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin dava konusu icra takibinde asıl borçlu olmakla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla açılmış olan icra takibinde ipotek malikinin farklı kişi olduğunu, itiraza konu icra takibinin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip olması,

mecburi dava arkadaşlığı olmasına rağmen davacı tarafın bu hususu görmezden geldiğini, dava dışı takip borçlusunun ipoteğin maliki olması ve onun da borca itiraz ettiğini, dava konusu takibin açılması için şart olan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takiplerinde ipotek malikinin şahsen borçlu olmadığı hallerde, alacaklı tarafından icra takibi başlatılması için ipotek maliki ve asıl borçlunun içinde bulunduğu ihtarnamenin ipotek malikine tebliğ edilmesi gerektiğinin ve bu şartın yerine getirilmediğinin, müvekkilinin davacı tarafa borcunun bulunmadığını,

davacı tarafın iddia ettiği sözleşme gereğince hali hazırda yükümlülüklerin müvekkili tarafından yerine getirildiğini fakat davacı tarafça teminat gereği verilmesi gereken ilaçlar gönderilmeyerek açıkça sözleşmeye aykırı davranıldığını, TBK 97. madde gereğince sözleşmeden doğan ifa yükümlülüğünü yerine getirmeyen alacaklıya karşı ödemezlik def'inde bulunma hakkı olmasına karşın iş bu ihtilafta edimleri yerine getirenin müvekkili olduğunu, esasen edimleri yerine getirmeyen tarafın ise davacı taraf olduğunu belirterek, açılan davayı kabul etmediklerini ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, Adana 1.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali talebine ilişkin olup, davacı vekili tarafından itirazın iptali ile takibin devamı ve davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesi talep edilmiştir.

Adana 1.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası dosyamız arasına alınmış, yapılan incelemesinde, davacı ... Ecza Deposu Anonim Şirketi tarafından, davalı ... ve dava dışı ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığı, yapılan itiraz üzerine takibin durduğu, takip dayanağının 50.000,00 TL lik ipotek alacağının oluşturduğu anlaşılmıştır.

İİK 67. maddesi uyarınca, takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, ret veya hükmolunan meblağın %20'den aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir. Davacının davasını süresi içinde açmış olduğu anlaşılmıştır.

İtirazın iptali davasında, ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda olup, alacaklı alacağını ispatla yükümlüdür.

Dosyaya ibraz edilen 02/08/2022 tarihli mali müşavir bilirkişisi raporunda; 2017, 2018, 2019 ve 2020 dönemi Yevmiye defterlerinin e-defter olarak tutulduğu, defter beratlarının zamanında yüklendiği, defterlerin sahibinin lehine ve aleyhine delil oluşturduğu, e-faturaya, faturayı düzenleyen satıcının veya faturayı alan alıcının e-Fatura iptal/itiraz bildirim portalını kullanarak itiraz edilmesinin mümkün olduğu, Gelir İdaresi Başkanlığına ait olan bu portaldan itiraz talebi oluşturulabileceği, E- faturalar üzerinde

iptal edildiğine dair bir ibarenin olmadığı, davacı tarafından kabul edildiğinin ... bildirimleriyle tespitinin mümkün olduğu, davacının 2020 cari hesap borcunun 282.023,43 TL olduğu, davacının yasal

defterinde tespitinin yapıldığı belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamından, davacı şirket ile davalı arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan borç için ipotek belgesi tesis edildiği, davacı şirket ecza deposunun davalı eczacıya yargılamaya konu ipotek karşılığında ilaç satıldığı ve davalının borcunu ödemediğinden bahisle davacı tarafından davalı ve ipotek borçlusu aleyhine Adana 1.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığı, takibe itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmaktadır.

TMK'nun 887.maddesi, "İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." şeklinde düzenlenmiş olup, aynı zamanda asıl borçlu ile ipotek borçlusu arasında zorunlu takip ve dava arkadaşlığı bulunduğu, buna göre borçtan şahsen sorumlu olmayan bir şahsa ait taşınmaza ilişkin teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi yönünde icra takibi yapılabilmesi için, icra takibinden önce ipotek borçlusuna asıl borçlu ile birlikte ihtar tebliğinin gerekli olduğu açık olup, bu husus takip ve dava şartı olup re'sen gözetilmelidir.

(Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 2020/3023 Esas, 2021/3418 Karar, Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 2016/3763 Esas, 2016/13155 Karar ve 2015/13315 Esas, 2016/5930 Karar sayılı emsal kararları vb.) Dosya kapsamında borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek borçlusu ...'a bu yönde davacı tarafça yapılmış bir ihtarnameye rastlanılmamış olup, bu durumda geçerli bir icra takibinin ve bu davaya özgü dava şartının bulunmadığının kabulü gerekmiştir.

Bu nedenle açılan davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin ve davalı tarafın şartları oluşmayan kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.