Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2017/110 K.2021/265

T.C. ANKARA 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Karar T.C.

ANKARA

1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2017/110

KARAR NO : 2021/265

DAVA TARİHİ : 29/03/2017

KARAR TARİHİ : 08/07/2021

Mahkememizde görülmekte olan markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men ve ref'i, maddi ve manevi tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesiyle; müvekkili ...

Emlak’ın kurulduğu 1995 yılından beri emlakçılık sektöründe faaliyet gösterdiğini ve aynı yıl Ticaret Siciline kaydını gerçekleştirdiğini, yıllar süren yatırımları neticesinde günümüzde Türkiye genelinde yaygın olarak gayrimenkul sektöründe hizmet vermekte olduğunu, müvekkili tarafından uzun yıllardır kullanılan ve yoğun kullanım ile yatırımları neticesinde ayırt edicilik kazandırdığı markasının Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde 2007/60684 sayılı “... emlak” markasının 36. sınıf hizmetlerde tescilli olduğunu, davalı tarafından www.milliyetemlak.com web sitesi üzerinden müvekkiline ait tescilli marka hakkına tecavüz eder niteliğinde “...

İnşaat & Gayrimenkul” , “... Emlak”, “... ... Gayrimenkul”, “... Emlak ve Gayrimenkul Danışmanlık Hizmetleri” adları altında ilanların var olduğunu, bu hususlar ile ilgili olarak Davalının telefon görüşmeleri ile uyarıldığını, ardından 20.12.2016 tarihinde Ankara ....

Noterliği aracılığıyla tecavüz teşkil eder nitelikteki kullanımların kaldırılmasının ihtar edildiğini, davalı yanın 5651 s. İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi hakkındaki kanununun 5.maddesinin 2.fıkrasında düzenlenen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalı yanın cevabi ihtarnamesinde kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadıkça söz konusu kullanımların kaldırılmayacağını ifade ettiğini,

müvekkilinin davalı internet sitesinde yer alan mevcut kullanımlar nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararın tazmini gerektiğini iddia ederek tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti ile tecavüz konusu eylemlerin ve haksız rekabetin ref’ine ve men’ine, tecavüzden doğacak maddi ve manevi tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesiyle, öncelikle usule ilişkin olarak, davacının iddialarını temellendirdiği ve dava dilekçesinde bahsettiği evrak ve belgelere ilişkin eksikliklerin giderilmesini, müvekkili firmanın sahibi olduğu internet sitesinde yalnızca ticaret odasına kayıtlı olan şirketlere yer verildiğini, dava konusu kullanımların, ticaret sicil odasına kayıtlı kişi ve kurumlarca hukuka uygun olarak kullanıldığını, 5651 s. Kanunun 5.maddesi uyarınca mevcut somut olay bağlamında yer sağlayıcı olan müvekkili şirketin hiçbir hukuki sorumluluğu olmadığını, müvekkilinin,

ancak resmi makamlarca bildirilecek mahkeme kararı olması halinde 5651 s. Kanunun 5.maddesi uyarınca sorumluluğunun doğacağını, müşterilerin aktif olarak kullanacağı markalara müdahale etme şansı bulunmayan müvekkili şirketin sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini, belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

YARGILAMA

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davalı internet sitesinde yapmış oludğu ticaret şirketlerle ilgili ilanların davacının marka hakkına tecavüz teşkil edip edmediği tazminat şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.

Davanın açılmasını müteakip tarafların dava, cevap, cevaba cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile Alâkalı ticaret sicil kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

Dosyadaki belgelerden; davacı vekilinin tecavüz ihtimalinin varlığını öğrenmesinin ardından ....yevmiye numarası ile mezkûr eylemlerin sonlandırılması talepli bir ihtarname gönderdiği, davalı yanın 20.01.2017 tarihli ....yevmiye numaralı cevabi ihtarnamenin gönderildiği, davanın “markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ref’i ve men’i ile maddi ve manevi tazminat istemli olarak 29.03.2017 tarihinde açıldığı görülmüştür.

Bilirkişi kurulunca düzenlenen raporda özetle: dosya kapsamında mevcut bilgi ve belgeler ile heyetimizce yapılan görevlendirme kapsamındaki incelemeler çerçevesinde davalı yana ait www.milliyetemlak.com alan adlı internet sitesinde gerçekleştirilen kullanımların, davacı yanın tescilli markası olan “...” markaları ile iltibas teşkil edebilecek nitelikte olduğu, bu durumun davacı yanın marka hakkının ihlal eder mahiyette olduğu, davalının tazminat sorumluluğunun ve .... yevmiye numaralı ihtarnamenin TEBLİĞİNDEN SONRA doğmuş olduğu, dosya kapsamında davacı yanın tazminat hesabı konusunda 6769 s. SMK’nın 151.

Maddesinde yer alan hangi seçimlik hakka dayandığı konusunda bir açıklamanın mevcut olmadığı, dolayısıyla bu aşamada bir hesaplama yapılmasının da mümkün olmadığı, takdirin mahkemeye ait olduğu, bildirilmiştir.

Bilirkişi kurulunca düzenlenen ek raporda özetle: davacı ve davalı yanca maddi tazminat dışında itiraz edilen hususlarla ilgili olarak, kök raporda gerekli açıklamalara yer verilmiş olup, kök raporda belirtmiş olduğumuz kanaatimizi değiştirecek bir hususa rastlanılmadığı, davacının talebi doğrultusunda 6769 sayılı SMK’nın 151/2-b maddesi gözetilerek ve TBK 50 maddesi kapsamında davacının davalıdan talep edebileceği maddi tazminatın 3.914,45 TL tutarında olabileceği, manevi tazminata ilişkin takdirin mahkemeye ait olduğu, bildirilmiştir.

Bilirkişi kurulunca düzenlenen ikinci ek raporda özetle: davalının markayı ihlal ettiği süre olan 20.12.2016-29.03.2017 tarih aralığında elde ettiği net kazancın en doğru şekilde tespitinin ancak 20.12.2016-29.03.2017 tarih aralığında yayınlanan toplam içerik sayısı ile “...” ibareli davacı markasını ihlal eder içeriklerin (ilanlarının) sayısının nicel olarak tespiti sonrasında genel kazanç üzerinden oranlanması suretiyle yapılabileceği dosyada bu hesaplamanın yapılabilmesi için yeterli delilin dosyada mevcut olmadığı, dosyada mevcut veriler çerçevesinde hesaplanan maddi tazminatın TBK 50/2 maddesi uyarınca 78.289,00-TL olduğu, manevi tazminata ilişkin takdirin mahkemeye ait olduğu, bildirilmiştir.

Bilirkişi raporlarının her iki tarafın iddia ve savunmasının kapsamı, taraf delilleri, marka kapsamları dikkate alınarak düzelendiği, hüküm kurmaya yeterli incelemenin yapıldığı, raporların usul ve yasaya aykırı yönünün bulunmadığı, hukuki değerlendirmenin nihai olarak mahkememizce yapılacağı anlaşılmakla yeni heyetten rapor alınması veya mevcut bilirkişi heyetinden yeniden ek rapor alınması yoluna gidilmemiştir.

GEREKÇE

6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 7. Maddesine göre:

(1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.

(2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:

a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.

b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.

c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.

(3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:

a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.

b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.

c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.

ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.

d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.

e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.

f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.

(4) Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin ya-yım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez.

(5) Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez:

a) Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi.

b) Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması.

c) Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması.

6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 29. Maddesine göre,

(1) Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak.

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.

(2) 19 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü tecavüz davalarında def’i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 50. Maddesi uyarınca; “Usulen tescil ve ilan edilmiş olan ticaret unvanını kullanma hakkı sadece sahibine aittir.” denilmektedir.

6102 sayılı TTK'nın 52 nci maddesine göre,

(1) Ticaret unvanının, ticari dürüstlüğe aykırı biçimde bir başkası tarafından kullanılması hâlinde hak sahibi, bunun tespitini, yasaklanmasını; haksız kullanılan ticaret unvanı tescil edilmişse kanuna uygun bir şekilde değiştirilmesini veya silinmesini, tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, gereğinde araçların ve ilgili malların imhasını ve zarar varsa, kusurun ağırlığına göre maddi ve manevi tazminat isteyebilir. Maddi tazminat olarak mahkeme, tecavüz sonucunda mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaatinin karşılığına da hükmedebilir.

(2) Mahkeme, davayı kazanan tarafın istemi üzerine, giderleri aleyhine hüküm verilen kimseye ait olmak üzere, kararın gazete ile yayımlanmasına da karar verebilir.

Markaya tecavüz dolayısıyla uğranılan "manevi zarar" ise KHK'da başkaca bir hüküm bulunmadığından borçlar Kanunun 49. Maddesindeki şartlar dairesince tanzim edilir. Markaya tecavüz, çoğunlukla bir kişinin ticari itibarının zedelenmesine sebebiyet verir. Manevi tazimanata hükmedilebilmesi için failin kusuru gerekmekle birlikte, kusurun ağırlığı herhangi bir rol oynamaz.

Markaya tecavüz halinde kişilik değerlerinden biri olan ticari itibarda vukua gelen kayıpları karşılamak için manevi tazminat isteyebilir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda “haksız rekabet”in açık tanımı bulunmamakta, 54/2. Maddede “Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.” denilmekte ve 55. Maddede tahdidi olmamak üzere, “hangi hallerin haksız rekabet teşkil ettiği” belirtilmektedir. Buna göre 55/1-a-(4) bendi; “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” şeklindeki ifadesi ile başkasının markasını kullanmayı haksız rekabet olarak değerlendirmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;

Taraf markaları tescil kapsamları ve işaretsel yönden karşılaştırıldığında;

6769 Sayılı SMK 29. Maddesi Kapsamında Değerlendirme

Davalı yanın dosya kapsamına sunduğu davaya cevap dilekçesinde, www.milliyetemlak.com web sitesinde “... EMLAK KONUT”, “... MİMARLIK VE GAYRIMENKUL” gibi firmaların ilanlarının var olduğunun açıkça ikrar olunduğu; davalı yanın bu beyanları karşısında; davalı yanca işletilen web sitesinin üçüncü kişiler (hususiyetle emlak işiyle ilgilenen gerçek kişi ve/veya firmalar) için bir içerik sağlayıcı konumunda olduğu.

15.01.2014 tarih, 1138/16 sayılı HGK kararında da açıklandığı üzere, marka hakkına tecavüz eylemi esasen bir haksız fiil olduğundan haksız fiilden dolayı tazminata hükmedilmesi mütecavizin kusurlu davranması şartına bağlı olmasına karşın, tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için kusurun varlığı şart olmadığı, buna karşın, tecavüz fiillerine iştirak veya yardım etmek ya da bu fiilleri teşvik etmek veya yapılmasını kolaylaştırma eylemini gerçekleştirenlerin sorumlu tutulabilmeleri için ise, asıl mütecavizin fiilinin tecavüz oluşturduğunu bilmeleri veya bilebilecek durumda bulunmaları gereklidir.

Zira normal şartlarda davalıya ait web sitesinde üçüncü kişilerce gerçekleştirilen tecavüzlerin, davalı yanca bilindiği ya da bilinebilecek durumda olduklarının kabulü mümkün değildir. 6098 sayılı TBK 61.maddesi uyarınca fer'i fail olan davalıların sorumluluğuna gidilebilmesi için de kusur şartının gerçekleşmesi gerekir.

Dolayısıyla, davalının önceden haberdar edilmesi ve buna rağmen haklı ve yasal bir neden olmaksızın ihlal oluşturan içeriğin davalı tarafça servis hizmeti verilen web sitesinden çıkartılmaması gereklidir.

Somut uyuşmazlıkta da davacı yanca, davalıya .... Noterliği aracılığıyla 20.12.2016 tarihinde ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide. edildiği, davalı firmanın 20.01.2017 tarihli ....yevmiye numaralı cevabi ihtarnamesinde ise “mahkeme, hakim, savcı ya da bir yargı merciince verilmiş içeriğin ya da yayının kaldırılmasına veya durdurulmasına yönelik herhangi bir tedbir kararının bulunmadığı” gerekçesiyle ve aynı zamanda “muhatabın marka hakkı üzerinde hukuken ihlale sebebiyet verebilecek herhangi bir tasarrufu da bulunmamaktadır” şeklinde özetlenebilecek gerekçeler ile ihlal eylemlerini kabul etmediği görülmektedir.

Hal böyleyken davalı yana ait www....com alan adlı internet sitesinde yer alan “...” ibareli muhtelif kullanımların, davacı yanın “...” ibaresi ile tescilli markalarının kapsadığı “Gayrimenkul komisyonculuğu, müşavirliği ve idaresi hizmetlerine” hizmetlerinde kullanıldığı anlaşılmış olup bu kullanımların halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali doğuracağından bahisle, marka tescilinden doğan hakların ihlali olacağı anlaşılmıştır. Dolayısıyla www....com alan adlı internet sitesinde kullanılan ibarelerin davacıya ait markalar ile birebir aynı/ayırt edilemeyecek düzeyde benzer oldukları tartışmasızdır.

Sonuç olarak yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda davalı yanın bu şekildeki bir kullanımının davacı markasından doğan hakların ihlali olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla davalı yana ait www....com alan adlı internet sitesinde yer alan eylemlerinin 6769 s. SMK’nın 29. Maddesi uyarınca marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilmesi gerekmiştir.

Tazminat Açısından Değerlendirme:

Davalının ihlal süresince elde ettiği kazanç miktarı davalının 2016 ve 2017 yılı gelir tablolarındaki ve bilançolarındaki verilerden yararlanılarak, sabit giderler devre dışı bırakılarak hesaplanan satış kârı üzerinde karlılık oranı bulunarak TBK 50/2 maddesine göre belirlenmiştir. Tazminat hesaplanırken davalının markayı ihlal ettiği süre olan 20.12.2016-29.03.2017 tarih aralığında elde ettiği net kazanç dikkate alınmıştır.

Bilirkişi incelemesi yapılarak tazminat miktarının tespiti sağlanmıştır. Bu kapsamda; davalının 100 günlük kısıt döneme denk düşen net kazancını bulabilmek için öncelikle aynı döneme isabet eden net satışları ((104.415.133,98+105.287.366,38) =209.702.500,36/720 gün = 291.253,50 TL x 100 gün) şeklindeki formül ile hesaplanmıştır. Davalının ilgili dönemdeki net satış tutarı 29.125.350,00 TL olarak olarak hesaplanmıştır.

Buna göre mütecavizin eylem şekli ve kapsamı, marka hakkının süresi, dosya kapsamındaki belge ve bilgiler ile yukarıda arz olunan tüm hususlar gözetilerek, davacıya ait olan ihlale konu markadan kaynaklanan satışlarının davalının toplam satışları içindeki payının %2 olabileceği, dolayısıyla davalının davacı markasını kullanarak (29.125.350,00 x %2)= 582.507,00 TL tutarında satış yapmış olabileceği, davalının bu satıştan ortalama %13,44 oranında kâr elde ettiği (karlılık oranı sabit kıymetler devre dışı bırakılarak bulunan orandır.) dolayısıyla 6769 sayılı SMK’nın 151/2-b maddesi gözetilerek,

davacının davalıdan talep edebileceği maddi tazminatın TBK 50/2 maddesi uyarınca (582.507,00 x %13,44)= 78.289,00 TL olacağı kabul edilmiştir. Talep de göz önünde bulundurularak tazminata ihlalin tebliği ve verilen sürenin dolması akabinden başlamak üzere yasal faiz işletilmesi yönünde karar verilmiştir.

Davacı manevi tazminatta da talep etmiştir. Mütecavizin kusurlu olması şartıyla, markası ile işletmesinin ticari hayattaki imajının ve kendisine duyulan güvenin sarsılması nedeniyle, marka sahibinin ticari ve kişisel varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların ortadan kaldırılması amacıyla manevi tazminat ödenmesine karar verilebilir.

Davalının, davacının marka hakkına tecavüz eylemi ve haksız rekabeti kusur niteliğinde olduğundan davacının manevi tazminata hak kazanacağından hareket ile somut olayın özelliği hak ve nesafet ilkesi gereği 5.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Yine davacı için bu tazminat türünün bir zenginleşme aracı olamayacağı gerçeği karşısında somut olayın özelliği ve hak ve nesafet kuralları gereği mahkememizce takdiren 5.000,00-TL nin hüküm altına alınmasına karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenler ile davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MASRAF DÖKÜMÜ

İLK MASRAF : 123,10-TL

ISLAH HARCI :1.335,27-TL

GİDER AVANSI :2.650,80-TL

TOPLAM :4.109,17-TL