Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/536 K.2021/536

Av..... DAVALILAR : ....

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 09/10/2019

KARAR TARİHİ : 07/07/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 28/07/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Banka Garanti Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, banka ile ...İnş. Taah. Tic. Ve San. A.Ş. arasında akdedilen 31.03.2014 tarihli 4.000.000,00 TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesinin ...... tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, söz konusu sözleşme uyarınca müşterinin talebi üzerine 25.08.2014 tarihli ve 593.220,00 TL bedelli teminat mektubunun tanzim edildiğini, söz konusu teminat mektubunun nakde dönmesi ve borçlular tarafından ödenmemesi üzerine Ankara....

Noterliğinin 21.12.2017 tarih ve 35085 yevmiye nolu ihtarnamelerinin keşide edildiğini, borçlu ve kefilin tanınan süre içinde borçlarını ödememeleri üzerine Ankara 5. İcra Müdürlüğünün 2018/6098 E. sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibine başlandığını, borçluların tamamının borcun tamamına, faiz istemine, faiz gider vergisine, faiz başlangıç tarihine ve işlemiş ve işleyecek faiz miktar, tür ve oranına itiraz etmeleri nedeniyle takibin durduğunu, dava şartı olarak arabuluculuk müessesesine başvuruda bulunulmasına rağmen anlaşma sağlanamadığını, borca ve ferilerine yapılan itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu,

temerrüt faizi oranının taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 10. Maddesine uygun olarak belirlendiğini, borçlunun takipten sonraki faiz gider vergisine olan itirazının da yasal dayanaktan yoksun olduğunu bildirmiş, fazlaya dair her türlü haklar saklı kalmak kaydıyla, takip tarihi itibariyle işleyecek faiz hariç, ihtarnameden sonra yapılan ödemeler anaparadan düşülmek suretiyle alacağın tahsilini teminen Ankara ....lcra Müdürlüğünün 2018/6098 E. sayılı dosyasından yapılan takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itirazların iptaline ve borçlu aleyhine İİK.

67/2 gereği % 20’den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafın dava dilekçesine karşı cevap dilekçesi vermediği görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Mahkememizce tarafların dayandığı deliller toplanmış, icra dosyası, banka kayıtları celbedilmiş, dosya bilirkişiye tevdi olunarak rapor tanzim edilmiştir.

Toplanan deliller ışığında, Davacı Banka ile davalı asıl borçlu şirket ...İnş. Taah. Tic. Ve San.

A Ş. arasında 31.03.2014 tarihinde 4.000.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, sözleşmede ......’ın müteselsil kefaleti bulunduğu, kefalet akdi; kefalet tarihi, kefalet limiti ve kefaletin müteselsil olduğu hususu kefilin el yazısı ile yazılmak suretiyle Borçlar Kanunu hükümlerine uygun olarak tesis edildiği, kefil davalı kefalet limitinin 5.000.000 TL olarak kabul ve beyan edildiği anlaşılmıştır.

Dosyaya sunulan 13.06.2019 tarih 9847 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazatesi’nde yer alan şirket bilgilerine göre, davalı ......’ın asıl borçlu şirketin ortağı ve yöneticisi konumunda olduğu anlaşılmış olup, bu nedenle kefalete ilişkin olarak eş muvafakatinin alınmasına yasal gerek bulunmadığı belirlenmiştir.

İhtara ve takibe konu alacak tazmin edilen teminat mektubu bedelinden kaynaklanmaktadır.

Sözleşmenin 10. maddesinde, temerrüt halinde Bankaca tespit edilmiş en yüksek olan oranın % 50 fazlası alınarak bulunacak oranda temerrüt faizi uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Davacının dava dilekçesindeki beyanından Bankaca uygulanan en yüksek faiz oranının % 32,00 olduğu anlaşılmıştır. Buna göre, sözleşmenin 10. maddesinin bu orana tatbiki sonucu temerrüt faizi oranı ( % 32 * 1,50=) 48,00 olarak tespit edilmiştir.

Davacı Banka tarafından belirlenmiş olan ancak fiilen uygulamayan en yüksek faiz oranına göre temerrüt faizi oranı % 48,00 olarak belirlenmiş olmakla birlikte. Yargıtay ....

Hukuk Dairesi E: 2016/4051, K: 2017/5602 sayılı ve 05.07.2017 tarihli emsal kararı da dikkate alındığında,, ticari kredi alacakları için uygulanacak temerrüt faizi oranının tespitinde, Merkez Bankasına bildirilen ancak fiilen uygulanmayan oran yerine, fiilen uygulanan faiz oranının esas alınması gerektiği, TCMB Entegrasyon kayıtlarından temin edilip dosyaya dahil edilen belgeye göre, davacı Bankanın, muacceliyetin oluştuğu tarih itibariyle ticari kredilere fiilen uyguladığı en yüksek faiz oranının % 28,08 olduğu saptanmış, bu orana göre uygulanması gereken temerrüt faizi oranı { % 28,08 * 1,50=) % 42,12 olarak kabul edilmiştir.

Davacı Banka tarafından, davalı asıl borçlu şirket lehine, ... ... Genel Müdürlüğüne muhatap olarak 25.08.2014 tarih ve 1114150 numara ile 593.220,00 TL tutarlı teminat mektubu tanzim edildiği, teminat mektubunun vadesi 28.10.2017 olarak belirlenmiş iken 28.11.2017 tarihli yazı ile vade 25.05.2018 tarihine kadar uzatıldığı, Muhatap Kurum'un 07.12.2017 tarih 444932 sayılı yazısı ile, borçlunun sözleşme hükümlerine yerine getirmemesi nedeniyle 593.220 TL tutarındaki teminat mektubunun tazmin edilmesi talep edildiği, 593.220,00 TL'nin 11.12.2017 tarihinde muhatap Kurum hesabına havale edildiği anlaşılmıştır.

Davacı Banka tarafından davalı asıl borçlu şirket ve davalı kefile Ankara .... Noterliği aracılığı ile 21.12.2017 tarih 35085 yevmiye numarası ile keşide edilen ihtarname ile toplam 599.547,68 TL alacağın 24 saat içinde ödenmesi ihtar edilmiştir.

İhtarnamenin davalı asıl borçlu şirkete 22.12.2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı kefil ......'a ise adres değişikliği nedeniyle tebliğ edilemeyerek iade edildiği, ihtarnameyi 22.12.2017 tarihinde tebellüğ eden davalı asıl borçlu şirketin temerrüdünün 24.12.2017 tarihinde oluştuğu, davalı kefilin sözleşmede kayıtlı adresi ....

Keçiören/Ankara iken, ihtarname “ .... " adresine keşide edildiği, bu adreste ise tebligat yapılamayarak bila tebliğ iade edildiği, kefilin takip öncesi temerrüt faizinden sorumlu tutulabilmesi için ihtarla temerrüde düşürülmüş olması gerektiğinden.

İcra İflas Kanunu'nun 68/b maddesi hükmünün sözleşme kefili yönünden uygulanması mümkün olmadığından, takip öncesi dönemde temerrüde düşürülmemiş olan davalı ......'ın temerrüdünün takip tarihi itibariyle oluştuğu kanaatine varılmıştır (Y..... Hukuk Dairesi E:2018/3501, K: 2019/3769 sayılı 12.06.2019 tarihli kararı).

Davacı Banka tarafından davalılar aleyhine, Ankara ...Müdürlüğü nezdinde 2018/6098 esas sayılı dosya üzerinden 03.05.2018 tarihinde başlatılan ilamsız icra takibinde;593.220,00 TL asıl alacak,113.107,28 TL işlemiş faiz,5.655,36 TL % 5,00 BSMV, 711.982,64 TL alacağın, asıl alacağa % 48,00 oranından işlemiş faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir. Genel Bankacılık uygulaması, Yargıtay İçtihatları dikkate alınarak, takip tarihindeki alacak tutarı, kat tarihindeki alacak tutarına temerrüt tarihine kadar akdi faiz hesaplanıp kapitalize edilmek ve bu suretle tespit olunan asıl alacağa temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi hesaplanmak suretiyle tespit edilmesi gerekmektedir.

Genel uygulama ve Yargıtay’ca benimsenmiş hesap şekli bu yönde olmakla birlikte, takip talebi incelendiğinde davacının yukarıda belirtilen şekilde kapitalize yapmayıp, kat tarihindeki anapara alacağını takipte “asıl alacak", kat tarihine kadar hesaplanan faiz ile kat tarihinden takip tarihine kadar hesaplanan faiz tutarı toplamını ise “ işlemiş faiz" olarak talep ettiği anlaşılmış, bu husus gözetilerek yapılan hesaplama ışığında, Ankara 5. İcra Müdürlüğünün 2018/6098 esas sayılı dosyasında asıl borçlu ...İnşaat A.Ş’nin 593.220,00 TL asıl alacak, 96.760,76 TL işlemiş faiz,

4.838,02 TL BSMV toplamı 694.818,72 TL’ye yönelik itirazın iptali ile aslı alacağa takip tarihinden itibaren %42,12 oranında işletilecek faiz oranı ile; kefil ......’ın 593.220,00 TL asıl alacak, 66.684,51 TL işlemiş faiz, 3.334,22 TL BSMV toplamı 663.238,73 TL’ye yönelik itirazının iptali ile aslı alacağa takip tarihînden itibaren %42,12 oranında işletilecek faiz oranı uygulanarak takip şartları ile takibin devamına, alacak likit olduğundan ve haksız takibe itiraz olduğundan kabul edilen kısım üzerinden icra inkar tazminatına karar vermek gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan... · E-imzalı. · Üye .... · E-imzalı. · Üye .... · E-imzalı. · Katip ... · E-imzalı.