Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/541 K.2024/335

T.C. ... 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/541 Esas - 2024/335

TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ

T.C. ...

ON İKİNCİ ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

KARAR

ESAS NO : 2022/541

KARAR NO : 2024/335

...

DAVA

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 05/08/2022

KARAR TARİHİ : 04/06/2024

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 03/07/2024

Mahkememizde görülmekte olan Alacak ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Taraflar arasında 14.07.2021 tarihli ''Batman Bölge Hakkari-1 Lokasyonu için sondaj hazırlaması ve lokasyonu işleri için sözleşme imzalandığını, sözleşmede iş bitim süresinin 180 gün olup davalıdan kaynaklanan ve dava dilekçemizde belirttiğimiz nedenlerden dolayı süresinde işin tamamlanamadığını, öncelikle Gülpınar yolu yapılması gerekirken projede olmayan 12 km'lik Beytülşebap yolunun ve üst bölgesi güvenlik yolu olarak 6,5 km'lik yolun daha ilave edildiğini, bu yolları yapılması için zeminin kayalık olduğundan 3 km 'lik bir yol daha ilave edilmek zorunda kalındığını, bunun 2 km 'sinin yapıldığını,

ancak kalan 1 kmlik kısım için kamulaştırma işlemi yapılmadığından devam edemediğini, bu eklemelerin müvekkilin esas işini bitirmesine mani olduğunu, davalı tarafın ise bu durum nazara alınarak süre uzatımı vermek yerine sözleşmeyi haksız feshederek teminatı irad kaydettiğini, ayrıca sözleşme imzasından sonra oluşan ekonomik şartlar nedeniyle taraflar arasında yapı fiyat zaptı ile işin birim fiyatı 7.20 TL iken 24.00 TL'ye çıkarılmış ise de yapılan işin 168.499,06 metre küpü için belirlenen yeni birim fiyat uygulanmadığını gibi eski birim fiyat üzerinde de ödeme yapılmadığını,

yine müvekkilinden alınan bu işlerin bir başka firmaya 58,00 TL birim fiyatla ihale edildiğini, tüm bu nedenlerle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik sözleşmenin haksız feshi nedeniyle nakte çevrilen teminat bedeli 577.000,00TL'nin, ve yapılan işlerin ödenmeye bedeli için şimdilik 1.000,00TL ile mahrum kalınan kar kaybı için şimdilik 1.000,00TL olmak üzere toplam 579.000,00-TL'nin davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle:, öncelikle davada zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, davanın açılmasında hukuki yarar olmadığını, yer tesliminin 14.08.2021 de yapıldığını, davacının 28.01.2022 tarihli başvuru dilekçesi ile yer teslimini 06.08.2021 tarihinde yapıldığını ikrar ettiğini, sözleşmenin 9.2 maddesine göre iş bitim tarihi teslimden itibaren 180 gün olup 10.02.2022 tarihinde sona erdiğini, ayrıca sözleşmenin 3.Maddesinde ''idarenin yeni lokasyonlarda belirleyebileceğinin hüküm altına alındığı ve bu yeni lokasyonlara davacının 3 gün içerisinde itiraz hakkının bulunduğu belirtilmiş ise de,

lokasyon değişikliğine ilişkin 3 gün içerisinde itiraz hakkı da kullanılmadığını, müvekkili tarafından sözleşmenin feshinin haklı nedene dayandığını, imalatın devam edeceği lokasyonun hava şartları nazara alınarak, bitim süresinin Mart ayına uzatıldığını, davacının esasen ekonomik krizi bahane ederek sözleşme şartlarına uymayarak edimini ifa etmediğini, müvekkili şirketinin ediminin tamamlanması için süre verildiği halde yerine getirilmediğinden sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini ve teminatın gelir kaydedildiğini, davacının haksız olarak işbu davayı açtığını belirterek davanın reddine karar verilmesinin talep ve cevap etmiştir.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinin haksız feshinden kaynaklı mahrum kalınan kar, bakiye (fiyatın güncellenerek tespit edilecek) iş bedeli ve nakte çevrilen teminat mektubu bedelinin istirdatı istemine ilişkindir.

Davacı vekili delil olarak; ihale sözleşmesine, sözleşme kapsamında yapılan hakediş raporlarına, ihale dosyasına, keşif, tanık, kurum içi ve grup yazışmalarına, bilirkişi incelemesine, davalı vekili ise; SAY-21 PJM-946 sayılı ihale dosyasına, keşif, tanık, şirket olurlarına , dava dilekçelerine, müvekkil şirketin şartnameleri, yönetmeliklerine ve bilirkişi incelemesine dayanmıştır.

Davacı yüklenici vekili davasıyla; sözleşme dışı ve ilave işler nazar alınarak iş verence süre uzatımı verilmeden haksız olarak sözleşmenin fesih edildiğini, yine sözleşme imzasından sonra oluşan ekonomik şartlar nedeniyle taraflar arasında yapı fiyat zaptı ile işin birim fiyatı 7.20 TL iken 24.00 TL'ye çıkarıldığı halde, daha sonra yapılan işin 168.499,06 metre küpü için belirlenen yeni birim fiyatı uygulanmayarak, sözlemenin fesih ve sonrasında bakiye işin üçüncü kişiye 58,00 TL den ihale edilmesinin haksız olduğunu belirterek, teminatın nakde dönüşen bedeli, yapılan ve yeni fiyat üzerinden ödenmemesinden kaynaklı bakiye iş bedeli ve de haksız fesih nedeniyle mahrum kalınan karın tespiti ve tahsili talep edilmektedir.

Taraflar arasında “TPIC’e ait Batman Bölge Hakkari-1 Lokasyonu İçin Sondajın

Hazırlanması Ve Lokasyon İşlerine Ait" imzalı sözleşmenin; 1.Maddesinde; iş verenin Turkısh Petroleum Internatıonal

A.Ş., yüklenicinin ... İnş.San.ve Tic.

A.Ş. olduğu, 3. Maddesinde; işin adının; TPIC’e Ait Batman Bölge Hakkari-1 Lokasyon İçin Sondajın Hazırlanması ve

Lokasyon İşleri

olduğu, İşin Yapılma Yerinin; "Hakkari-1 Lokasyonu Şırnak İli Beytüşşebap İlçesinde yer aldığı, ancak belirtilen lokasyonların tamamlanması ve sözleşme bedelinin dolmaması

durumunda veya termin programında yapılacak değişiklik sonucunda İdare yüklenici firmaya

TPIC Genel Müdürlüğü’nün Termin Programına göre; TPAO Batman Bölge Müdürlüğü

Sondaj termin programında bulunan yeni veya başka lokasyonların imalatını

İsteyebileceği, İsteklilerin bu ihaleye teklif vermekle, yüklenici bu sözleşmeyi imzalamakla

değişiklik yapılarak yerine yapılması istenilen lokasyona teknik dökümanlar ile desteklenecek

haklı sebeplerle 3 gün içerisinde itiraz edebileceği, aksi takdirde kabul ve taahhüt ettiği, İstekli bu işe teklif verirken lokasyon yeri görüldü belgesi verecek olup, sözleşme

sonrasında lokasyon değişikliği olması halinde 3 gün içerisinde yeni lokasyona ait lokasyon

yeri görüldü belgesinin verileceği, 5. Maddesinde; sözleşmenin uygulanmasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale

Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinde ve ihale dökümanında oluşturan

diğer belgelerde yer alan tanımların geçerli olduğu, 6. Maddesinde; bu sözleşmenin, birim fiyat sözleşme olduğu, ihale dökümanında yer alan kesin projeye/projelere

ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, İdarece hazırlanmış

birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için

yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı

9.607.400,00TL bedel üzerinden akdedildiği, 9.

Maddesinde; Sözleşmenin imzaladığı tarihten itibaren 15 gün

içinde YİGŞ hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanacağı, yer tesliminden itibaren 3

gün içinde Madde 3 de yer alan hususlar kapsamında yüklenici işe başlamak zorunda olduğu, Aksi

takdirde sözleşme gereği cezai işlemler uygulanacağı ve kesin teminat irat kaydedileceği,

yine Yüklenici taahhüdünün tümünü, işyeri teslim tarihinden 180 gün içinde tamamlayarak

geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğu, ve Sürenin hesaplanmasında; havanın fen

noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu

nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilemeyeceği, 10.

Maddesinde; Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi hususunda Yapım İşleri Genel

Şartnamesi hükümleri uygulanacağının belirtildiği, 14. Maddesinde;"yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılma süresi içerisinde sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi ,resim harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin iddiası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamayacağı, fiyat farkı hesaplanmayacağı ve sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılmayacağı, 18. Maddesinde; süre uzatımı verilecek hal ve şartlar hususunda yapım işleri genel şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı, 25.Maddesinde;

gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshinin düzenlendiği, bu kapsamda sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, işin süresinde bitirilmemesi halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 oranında gecikme cezası uygulanacağı, ihtarda belirtilen süre sonunda aynı durumun devam etmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin fesh edilerek feshin teminatı gelir kaydedileceği ve hesabın tasfiye edileceği,

26.Maddesinde;sözleşmenin feshi ve tasfiyesinin düzenlendiği buna göre idarenin sözleşmeyi İşin süresinde bitirilmemesi üzerine 10 günden az olmamak kaydı ile sözleşmede belirlediği süreyi içeren ve nedende açıkca belirtilen aynı durumun devam etmesi... halinde protesto çekmeye gerek olmaksızın varsa kesin teminat ve ek kesin teminatların gelir kaydedilerek sözleşmeyi fesih edeceğini, yine mücbir sebeplerden dolayı tarafların sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih edebilecekleri yüklenicinin mücbir sebebe dayalı süre uzatım talebi olması halinde,

idarenin sözleşmeyi fesih edebilmesi için idarenin sürenin sonunda işin sözleşme ve eklerine uygun tamamlanmamış olması gerektiği, sözleşmenin fesih edilmesi halinde işi tasfiye edilerek ve teminatları iade edeceği, mücbir sebep olarak yüklenicinin neden olmadığı ve yüklenicinin kontrolünde olmaksızın sözleşmede belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmesini engelleyen neden ve olayların meydana gelmesi halinde yüklenicinin olayın meydana geldiği tarihten itibaren 5 gün içinde olayın varlığını bildiren belgeler ile birlikte idareye bildirimde bulunması halinde;

kanuni grev, doğal afet, genel sağlık hastalık, kısmi veya genel seferberlik ve gerektiğinde kurum tarafından belirlenecek benzeri hallerde, yüklenicinin süre uzatımı isteğinde bulunabileceği, yine yüklenicinin sözleşmeyi fesih edilebilmesi hallerinin, sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebepler dışında yüklenicinin mali aciz içinde bulunması nedeni ile taahüdünü yerine getirmeyeceği gerekçesi ile idareye yazılı bildirimde bulunması halinde ayrıca protesto çekmeye gerek olmaksızın teminatların gelir kaydedilerek sözleşmenin fesih edileceği ve hesabın tasfiye edileceği,

27. Maddesinde;sözleşme bedelinin %20 sine kadar ilave iş yaptırabileceğinin, sözleşme bedelinin %20 si miktarında iş artışının olabileceği, yine iş artışı miktarının sözleşmenin %20sini aşması halinde tespit edilecek birim fiyatın hesabı hususlarının düzenlendiği,

yine diğer hususlar başlıklı 33. maddesinin (o) bendinde "lokasyon imalatları esnasında yer değişikliği veya herhangi benzer durum sonucunda idare kaynaklı olsa bile işin beklenmesi gerektiği zamanlarda yüklenici iş makinesi kira bedeli, bekleme bedeli, nakliye bedeli ve benzeri herhangi bir bedel talep edemeyeceği, bu gibi talepler karşılında herhangi bir ödeme yapılmayacağı hususlarının düzenlendiği görülmüştür.

Taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında atıf yapılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi ilgili 45. maddesinde;"Taahüdün, sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine uygun olarak yerine

getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının

onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit

edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının;kesin kabul

tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilebilmesi için Sosyal

Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur.” hükmü düzenlenmiştir.

09/09/2021 Tarihli Şantiye Karar Tutanağında;Hakkari-1 lokasyon bağlantı yolunun Van ili Gürpınar ilçesi yönünde Aksu köyüne ulaşımı sağlayan grup köy yolunun güzergahı uzun ve güvenliğinin sağlanmasının zor olması gözetilerek, ilgili lokasyonun Şırnak İli Beytulşebap ilçesine yoluna bağlanmasına ve Şırnak Beytülşebap Karayolundan ekipmanların geçişine engel olacak kısmının, 3 kilometre uzunluğundaki by-pas yolu ile geçirilmesine karar verildiği, bu lokasyon değişikliğine sözleşme kapsamında davacının bir itirazının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Davalı

TPİC Genel Müdürlüğü’nün, ... İnş.San.ve Tic.A.Ş.’ne hitaplı 13.01.2022 tarihli yazısıyla: ”…İklim şartlarından dolayı sözleşme süreniz saklı kalmak kaydıyla işin

durdurulmasına, mart ayı itibariyle uygun hava şartları sağlanmasıyla birlikte imalatlara

devam edilerek lokasyonun sondaja hazır hale getirilmesine karar verilmiştir.

Ayrıca imzalı sözleşmenin 14.maddesi hükmü gereği herhangi bir fiyat farkı ve fiyatların revize

edilmesi söz konusu değildir.”, yine 17.02.2022 tarihli yazısıyla; “Taahhüdünüz altında yapımı devam eden ‘TPİC’e Ait Batman Bölge Hakkari-1

Lokasyonu için Sondajın Hazırlanması ve Lokasyon İşleri” sözleşmesi 05.08.2021 tarihinde

imzalanmış olup, 27.12.2021 tarihine kadar çalışmalara devam edilmiştir.

Dilekçeniz ile güncel piyasa koşullarının aleyhinizde değişiklik göstermesi nedeniyle

sözleşme bedelinizin %75 oranında hakedişinizi aldığınız sözleşmenizin karşılıklı olarak feshi

talep edilmiştir.

Ancak, talebiniz sözleşme hükümlerine göre uygun bulunmamaktadır. Sözleşmede

taahhüt ettiğiniz hükümlere uymadığınız takdirde sözleşmenizin 26.maddesi hükümlerine göre

kesin teminatınız gelir kaydedilerek sözleşme feshedilecek ve hesabınız genel hükümlere göre

tsafiye edilecektir.

Sonuç olarak dilekçenizde yer alan taleplerinizin sözleşme hükümlerine göre karşılığı

olmayıp 15 gün içerisinde lokasyon imalatlarına başlamanız ve ivedilikle tamamlamanız gerekmektedir. Aksi taktirde cezai hükümler doğrultusunda hareket edilecektir.” şeklinde ihtarda bulunulduğu,

... İnş. San. Ve Tic. A.Ş.’nin işbu yazıya karşı gönderdiği 02.03.2022 tarihli yazısında:"

dilekçemizde belirttiğimiz hususların dikkate alınarak, eksik ödemelerin tarafımıza

yapılmasını, hafriyat işi birim fiyatının güncellenmesi ve 1 km özel mülkiyet alanında gerekli

yasal izinlerin alınarak tarafımıza bildirilmesi halinde iş yapımına tarafımızdan

başlanabileceğini ” bildirilmiştir.

TPİC Genel Müdürlüğü’nün 25.03.2022 tarihli ... İnş.San.ve Tic.A.Ş.ye hitaben yazılan yazısıyla;“…05.08.2021 tarihinde İdaremiz ile imzalamış

Olduğunuz TPİC’e ait Batman Bölge Hakkari-1 Lokasyonu İçin Sondajın Hazırlanması ve

Lokasyon işleri’ işi için tarafınıza yazılı ve sözlü yapılan ihtarlara rağmen, imalatlara devam

etmediğiniz ve sözleşme hükümlerine uymadığınız tespit edilmiştir. Sözleşmenin26.1

maddesinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın varsa kesin teminat ve ek kesin

teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye

edilir,hükmüne istinaden sözleşmeniz 24.03.2022 tarihi itibariyle fesih edilmiş olup, kesin

teminatınız gelir kaydedilip, sözleşme hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği" bildirilmiştir.

Bu sözleşme kapsamında ...Sigorta A.Ş. .. tarafından davalı lehine 02/08/2021 tarihli 26/04/2023 tarihine kadar süreli 577.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun düzenlenerek davalıya verildiği, iş bu teminatın 24.03.2022 tarihinde nakde dönüştürüldüğü, anlaşılmıştır. Davacı tarafından sunulan 10.05.2022 tarihli SGK Borcu Yoktur Belgesinde;... İnş.San.ve Tic.A.Ş.nin 10.05.2022 tarihi itibariyle Türkiye geneli yapılan sorgulamada Kuruma muaccel hale gelmiş borcunuz bulunmadığı, belirtilmiştir.

Tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde ve dosya kapsamı belgeler üzerinde, resen oluşturulan inşaat mühendisi, mali müşavir ve nitelikli hesap bilirkişisinden oluşturulan heyetten alınan 16/06/2023 tarihli raporda; sözleşme kapsamında davacı şirket tarafından, davalı şirkete dört adet hakediş faturası (toplam 7.233.983,95TL tutarında) ve bir adet fiyat farkı faturası (551.090,56 TL tutarında) olmak üzere toplam beş adet toplam 7.785.074,51 TL tutarında faturanın kayıtlı olduğu,

ayrıca bu sözleşme haricinde de faturaların kayıtlı olduğu ve 05/08/2022 dava tarihi itibari ile kayıtlara göre davacı şirketin, davalı şirketten 597.245,82TL tutarında bakiye alacağının kayıtlı olduğu, ayrıca nakit teminat kesintilerine ilişkin herhangi bir kayda rastlanılmadığı, yine söz konusu ihale dosyası kapsamında sözleşmenin 05/08/2020 tarihli birim fiyat usulü ile yapıldığı, sözleşme tutarının 9.607.400, 00 TL olduğu, iş yeri teslim tutanağına göre 14/08/2021 tarihinde işin teslim edildiği, işin bitim süresinin bu tarihten itibaren 180 gün olduğu,

09/09/2021 tarihli şantiye karar tutanağına göre Hakkari-1 lokasyon bağlantı yolunun Van ili Gürpınar ilçesi yönünde Aksu köyüne ulaşımı sağlayan grup köy yolunun güzergahı uzun ve güvenliğinin sağlanmasının zor olması gözetilerek, ilgili lokasyonun Şırnak İli Beytulşebap ilçesine yoluna bağlanmasına ve Şırnak Beytülşebap Karayolundan ekipmanların geçişine engel olacak kısmının, 3 kilometre uzunluğundaki by-pas yolu ile geçirilmesine karar verildiği, taraflar arasında düzenlenen ve imzalanan hak edişler incelendiğinde.

1. Hak edişin yeşil deftere göre “Güvenlik yollarında sert kayada kazı yapılması” miktarı 50.159,00

m3’ olup 24,00 TL/m3 birim fiyat ile tutar 1.203.816,00TL olduğu , bu bağlamda

yeni fiyat zaptı (YFZ-1) düzenlendiği, güvenlik yollarında kırılmamış ve elenmemiş çakıllı tüvanan

malzeme ile alt temel ve temel malzemesi temini ve 10 km’den nakliyesi, serilmesi, sıkıştırılması

ile ilgili de yeni fiyat belirleyen YFZ-2 düzenlediğini, 2. Hak edişin, “makine ile patlayıcı madde kullanmadan kazı hafriyat işleri (röpriz dahil)” miktarı

59.876,17 m3’ olup 7,20 TL/m3 fiyat ile tutar 431.108,42TL, bu bağlamda

Beytüşşebap Hakkari 1 Lokasyonu arası bağlantı yolunda kırılmamış ve elenmemiş çakıllı tüvenan

malzeme alt temel ve temel malzemesi temini ile ilgili yeni fiyat belirlemesine gidilerek YFZ-3

düzenlendiğini, 3.Hak edişin’de Şırnak Beytüşşebap by-pass yolu ve Hakkari 1 Lokasyon alanı lokasyon alanı etrafında dere

düzenleme çalışması kapsamında makine ile patlayıcı madde kullanmadan kazı hafriyat işleri

kapsamında yapılan 60.123,83 m3 kazının 7,20 TL ve 43.499,06 m3 kazının 6,86 TL birim fiyat ile

ödendiğinin görüldüğü, Şırnak Beytüşşebap arası by pas yolu, karayolu temizliği ve kontrolü ile

loder çalıştırılması kapsamında yeni fiyat belirlenerek YFZ-5 yeni fiyat zaptı düzenlendiğini, 4. Hak edişte, kazı ile ilgili ilave ödeme bulunmadığı, 11.04.2022 tarihinde 551.090,56 TL tutarlı fiyat farkı Hak edişi düzenlendiği ve taraflarca imzalandığı, İş yeri teslim tutanağında işyeri teslim tarihinin 14.08.2021 olarak göründüğü, ancak tüm yazışmalarda ve

HE’lerde iş yeri teslim tarihi olarak 06.08.2021 olarak geçtiğini nazara alındığından 180 günlük süre sonu yani iş bitirme tarihinin 10.02.2022 olduğu, sözleşmenin 9.2 maddesi gereği havanın fen noktasında çalışılmayacak günlerinde bu süreye dahil olduğu, İş yeri teslimi ile yüklenicinin işe başladığı, idarece işin 27.12.2021 tarihi itibarı ile hava şartları

kaynaklı sözleşme süresi saklı kalmak kaydı ile durdurulmasına ve Mart ayında havanın düzelmesi

ile başlanmasına karar verildiği, bu süreçte, yüklenicinin, sözleşme fiyatları ile % 75 oranında

işi gerçekleştirdiği, bu süreçte yüklenici ekonomik koşulların olumsuzluğu kaynaklı fiyat farkı

düzenlenmesini, aksi durumda sözleşmenin karşılıklı feshini talep ettiği, ancak idarenin 17.02.2022

tarihli yazısı ile işe başlanamadığı durumda sözleşmenin 26. Maddesi kapsamında işin fesih edilerek teminatın

irat kaydedileceğini belirterek, işe başlanması için 15 gün süre verildiği, Yüklenicinin işe devam etmeme sebebi olarak; ekonomik olumsuzluklar gereği fiyat farkı düzenlemesine

Gidilmesi, sözleşmede öngörülen Van Gürpınar yolunda değişikliğe gidilmisi ve Beytüşşebap

Bölgesinde 12, 6,5 ve 3 km yollar ilave edilmesi, bu yollarda kamulaştırma yapılmaması ve gerekli

izinlerin alınmaması nedeniyle işe devam edemediğinden sürecin uzaması ve maliyetlerin olumsuz etkilenmesi olarak gösterdiği, dosya kapsamında güvenlik birimleri ile yapılan whats up yazışmaları dışında

kamulaştırmaların yapılmadığını ve izinlerin alınmadığını gösterir tutanak, belge vs.

Bulunmadığını anlaşılmakla, İdare tarafından gün belirtilmemiş olmakla birlikte Mart döneminde uygun tarihte işe başlanacağının ihtar edilmesiyle Mart sonuna kadar süre verildiği halde, verilen süre içinde 17 Şubatta fesih ihtar gönderilmesi ve 24 Mart tarihinde de verildiği kabul edilen süre içinde işin fesih edildiği, diğer

Taraftan yüklenicinin 29.03.2022 tarihli yazısı içeriğinde bu tarihte işe

başlamadığı, gerekçe olarak fiyat düzenlemesi talep ettiği ancak sözleşmenin birim fiyatlı

Olduğu ve sözleşmede fiyat farkı verilmeyeceğinin kararlaştırıldığı nazara alındığından yüklenicinin fiyat düzenlemesi talebinin yerinde olmadığı nazara alındığında; idare tarafından süre verilmemekle birlikte 27.12.2021 tarihinde sözleşme süresi içinde hava

koşulları kaynaklı güvenlik sağlanamadığından işin Mart ayında uygun zamana kadar durdurulmuş olmasıyla, yükleniciyi belirsizliğe sürüklendiği, yüklenicinin de 29 Mart tarihi itibarı ile

fiyat farkı düzenlemesi olmadan ve izinler alınmadan işe başlamayacağını beyan etmesiyle, ayrıca kamulaştırma ve izinler ile ilgili somut belge sunulmadığından idarenin işi durdurmakla ve son tarihi net olarak belirlememekle, işin sürüncemede

kalmasına sebebiyet verdiği, yüklenicinin ise, yeni fiyat düzenlenmesi talebi ile işe başlamayacağını

belirterek işi sürüncemede bıraktığından, her iki tarafın sözleşmenin fesihinde ortak kusurlu oldukları, davacı yüklenicinin bakiye hak ediş alacağı talebinin; Yapılan iş kapsamında 4 hak ediş düzenlendiği ve toplam tutarın 7.233.983,95 TL’ olduğu, ilk üç hak edişte

kazı işi yaptığı, 1. hak edişte düzenlenen fiyat zaptına göre 24 TL/m3 bedelden ödeme yapıldığı,

diğer iki hak edişde de bu bedelden ödeme yapılması gerektiğini yüklenici tarafından beyan edilmiş ise de, sözleşmede kazı için tek fiyat verilmiş olup bedel 7,20 TL/m3 olduğu, düzenlenen yeni fiyat zaptı YFZ-

1 ile “Güvenlik yollarında sert kayada kazı yapılması” işi için 24,00 TL/m3 birim fiyat düzenlemesi

yapıldığı, yeni fiyat düzenlemesinin güvenlik yolları için olduğu ve dosya kapsamındaki yazışmalardan

anılan yolun 6.5 km uzunluğunda olan askeri üs bölgesine giden yol olduğu, bu nedenle 2. Ve 3. hak edişlerin Beytüşşebap Hakkari 1 Lokasyonu arası bağlantı yolu ve Şırnak

Beytüşşebap by-pass yolu kapsamında güvenlik yolu kapsamında olmadıkları ve sözleşmenin birim fiyatı ile düzenlendiğinden davacının hak edişlerden bakiye alacağı bulunmadığını, kar mahrumiyeti talebinin; sözleşmenin idare tarafından

haksız feshedildiği, yani idarenin fesihte kusurlu

olduğunun tespiti halinde, yüklenicinin kar mahrumiyeti talep edebileceği, ancak tarafların

ortak kusurlu olması yani yüklenicininde kusurlu olması halinde yüklenicinin kar mahrumiyeti talep edemeyeceği, kar

mahrumiyeti talebinin olumlu zarar kapsamında kaldığı ve kusursuz olan tarafın, sözleşmeden

haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusu olan zarar olup, iki tarafta

kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamayacaklarından yüklenicinin kar mahrumiyeti talebinin yerinde olmadığını, Teminat İadesi talebinin ise; sözleşmenin 10.4. Maddesi ile teminatların iade vs şartlarında Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekle, Yapım

İşleri Genel Şartnamesi‘nin 45.1. Maddesinde; Taahhüdün, sözleşme ve ihale dökümanı hükümlerine

uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul

tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun

olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların

yarısının; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade

edilebilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur.” olunduğu hüküm

yer almakta olup, dosyaya sunulmuş olan SGK borcu yoktur belgesi ile ...

İnş. San. ve Tic. A.Ş. nin 10.05.2022 tarihi itibariyle borcunun bulunmadığı anlaşılmakla ve de tarafların ortak kusurlu olduğu gözetildiğinden, teminatın irat kaydedilemeyeceği ve taraflar arasında imzalanan sözleşme ile sözleşme eki YİGŞ maddeleri kapsamında teminatın yükleniciye iade edilmesi koşullarının gerçekleştiği tespit edilerek, bildirilmiştir.

Tarafların itirazları özellikle davacı yüklenicinin lokasyon değişikliği , güvenliğin sağlanamaması , yayla da bulunan çadırlar , kamulaştırma yapılmaması nedeniyle işin süresinin uzadığı ve ekonomik durum nedeniyle maliyetlerin arttığından süre uzatımı verilmemesi ve fiyatın güncellememesi nedenleriyle sözleşmenin feshini haksız olduğu bakiye alacakların güncellenmiş fiyat üzerinde hesap edilmesi, haksız fesihten kaynaklı kara mahrumiyeti zararı ile haksız fesih ve teminatın irat kaydı nedeniyle istirdatı istemlerinin yinelenmesi,

özellikle sözleşmenin fesh sonrası iş bu işite kalan kısmın üçüncü kişiye 58.00 TL birim fiayt üzerinde yapılmış olmasına ilişkin ihale dosyası celbi talebi üzerine eksik bilgi ve belgeler celp edilerek, yine davalı tarafın ticari defterlerininde incelenerek ek rapor alınması talebi üzerine önceki heyettin davalı ticari defterlerini de incelenerek hazırladığı ek raporda. Tarafların ticari defter incelemeleri neticesinde, dava konusu sözleşme kapsamında davacı şirket tarafından

davalı şirkete düzenlenmiş olan 4 adet hakediş faturası (7.233.983,95.-TL tutarında) ve 1 adet

fiyat farkı faturası (551.090,56.-TL tutarında) olmak üzere toplamda 5 adet faturanın

(7.233.983,95+551.090,56=)7.785.074,51.-TL toplam tutarla kayıtlı olduğu, ayrıca dava konusu

sözleşme haricinde toplamda 4.962.882,99.-TL tutarındaki 6 adet faturanın kayıtlı olduğu,

davacı şirket tarafından davalı şirkete toplamda (7.785.074,51+4.962.882,99=)

12.747.957,50.-TL tutarında fatura düzenlendiği ve buna karşılık olarak davalı şirket tarafından

davacı şirkete toplamda (12.426.026, 90 +129.182,42=) 12.555.209,32.-TL tutarında ödeme yapıldığı,

(davacı adına ödenen vergi ve sgk dahil) ve toplamda 189.773,86.-TL tutarında 2 adet Ceza faturasının kayıtlı olduğu ve sonuç olarak davacı şirketin davalı şirketten dava tarihi (05.08.2022) itibariyle

(12.747.957,70-12.555.209,32-189.773,86=) 2.974,52.-TL alacak bakiyesi kayıtlı olduğu, üçüncü kişiye yapılan tamamlama ihalesi hak ediş vs nin bu dava yönünde neticeye bir etkisinin bulunmadığı, sözleşmenin feshinde ortak kusur bulunduğu vs yönündeki görüşler tekrar edilmiştir.

Tüm dosya kasamı, dava , cevap, sözleme ve ek şartanmeler ile YİGŞ , 09/09/2021 tarihli şantiye karar tutanağın, ihtarnameler, hak edişler, ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılan inceleme neticesi düzenlenen bilirkişi raporu ve ek raporu birlikte değerlendirildiğinde.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 05/08/2020 tarihli birim fiyat usulü ile yapıldığı, sözleşme tutarının 9.607.400, 00 TL olduğu, iş yeri teslim tutanağına göre 14/08/2021 tarihinde işin teslim edildiği, işin bitim süresinin bu tarihten itibaren 180 gün ve teslim tarihinin 10.02.2022 olduğu , 09/09/2021 tarihli şantiye karar tutanağına göre Hakkari-1 lokasyon bağlantı yolunun Van ili Gürpınar ilçesi yönünde Aksu köyüne ulaşımı sağlayan grup köy yolunun güzergahı uzun ve güvenliğinin sağlanmasının zor olması gözetilerek,

ilgili lokasyonun Şırnak İli Beytulşebap ilçesine yoluna bağlanmasına ve Şırnak Beytülşebap Karayolundan ekipmanların geçişine engel olacak kısmının, 3 kilometre uzunluğundaki by-pas yolu ile geçirilmesine karar verildiği, davacı yüklenicinin sözleşmenin 3. Maddesi gereğince, lokasyon değişikliği yapılacağını kabul ettiği ve itirazının olmadığı, lokasyon değişikliği sonrası yeri gördüğü kabul edildiği, sözleşmenin birim fiyatlı olup fiyat farkı istenemeyeceğinin belirtildiği, davacının işin bitim tarihi olarak kararlaştırılan 180 günlük süre sonu yani iş bitirme tarihinin 10.02.2022 olduğu,

bu süreye havanın fen noktasında çalışılmayacak günlerinde dahil olduğu, İş yeri teslimi ile yüklenicinin işe başladığı, idarece işin 27.12.2021 tarihi itibarı ile hava şartları

kaynaklı sözleşme süresi saklı kalmak kaydı ile durdurulmasına ve Mart ayında havanın düzelmesi ile başlanmasına karar verildiği,bu süreçte, yüklenicinin, sözleşme fiyatları ile % 75 oranında işi gerçekleştirdiği, ancak yüklenici, ekonomik koşulların olumsuzluğunu ileri sürerek fiyat farkı Düzenlenmesi yapılmasının, aksi durumda sözleşmenin karşılıklı feshini talep ettiği, ancak idarenin 17.02.2022 tarihli yazısı ile işe başlanamadığı durumda sözleşmenin 26. Maddesi kapsamında fesih edilerek teminatın

irat kaydedileceğini belirterek, işe başlanması için 15 gün süre verildiği, davalı yüklenicinin yine ekonomik şartlardaki maliyet artışı nediyle sözlemede ki fiyatın yeniden belirlenmesinin talep ettiği, işveren, davalıya sözleşme hükümlerine göre fiyat farkı verilmeyeceğinden istemi reddettiği, davalı işverenin aralık 2021 tarihinden mart 2022 ye kadar mevsim şartları ile çalışma sahasında güvenliği sağlanamayacağı gerekçesiyle işi durdurması,

davacı yüklenicinin mağduriyetine neden olduğu gibi, süre uzatım tarihin beklemeden sözleşmeyi fesih ettiği için, davalının da, sözleşme kapsamında sahayı (lokasyon değişikliğinde de sahayı görüp itiraz ileri sürmediği için )görüp şartları kabul ettiği halde, daha sonra saha şartları ile ekonomik şartları ileri sürerek işin geri kalanının yapılmayacağını bildirmesiyle sözleşmenin feshine neden olduğu görülmekle, davacınında fesihde ortak kusurlu olup feshi nedeniyle kar mahrumiyeti,

yine sözleşme hüküm gereği fiyat farkından kaynaklı bakiye alacağı talep edemeyeceği,yine sözleşmenin fesihinde davalı iş vereninde kusurlu olduğu nazara alındığında teminatın nakde çevirerek tahsil edemeyeceği anlaşılmakla, davacının teminatının iade şartlarının oluştuğu kabul edilerek davasının bu kısım yönünde kabulüne, diğer taleplerinin reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.