Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/302 K.2021/151

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davalı tarafça müvekkili şirketin Ankara'nın muhtelif semtlerinde bulunan işyerlerinde ki elektrik sayaçlarından kaçak elektirik tüketildiği iddiası ile 185.508,96 TL tutarında kaçak elektrik kullanım cezası tahakkuk ettirildiğini, bu bedel ödenmediği taktirde elektiriğin kesileceği yönünde yapılan miktardan dolayı müvekkili şirketin davalı taraf ile 21.01.2004 tarihli protokol imzalayarak ihtirazı kayıt ile bu cezayı taksitler halinde ödemeyi kabul ettiğini, müvekkili şirketin kaçak elektrik kullanımının söz konusu olmadığını belirterek, 185.960,00 TL borçlu olmadığının tespitine fazladan ödenen 10.000,00 TL faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 15.12.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile talep sonucunun 259.508,63 TL ye yükseltmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davacı işyerinde yapılan incelemede EPMH yönetmeliğinin 13. Maddesinde tarif edilen kaçak elektrik kullanma fiilinin işlendiğinin tespit edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

DAVA

Birleşen ... Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı davada, davacı vekili esas davada da ileri sürelen hususlarla, prototol kapsamında ödenen 73.048,55 TL nin 57.000,00 TL sinin reeskont faizi ile birlikte istirdatını talep etmiştir.

DAVA

Birleşen ... Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı davada, davacı vekili, esas davada dava konusu edilen gerekçelerle müvekkili şirketin davalı tarafından tahakkuk ettirilen 259.508,63 TL borcu olmadığının tespiti ile fazla ödenen 10.491,37 TL nin reeskont faizi ile birlikte istirdatını talep etmiş, davalı vekili 15.12.2004 tarihli ıslah dilekçesi ile talep sonucunu 185.508,96 TL ye yükseltmiştir.

CEVAP

Birleşen davalarda davalı vekili, davaların haksız olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

GEREKÇE

Esas ve birleşen davalar; Kaçak elektrik kullahımından dolayı borçlu olunmadığının tespiti ve bu kapsamda yapılan ödemelerin istirdatı istemine ilişkindir.

Mahkememizce 2014/1045 esas sayılı dosyada yapılan yargılama sonucunda 10/05/2017 tarih 2014/1045 esas 2017/427 karar sayılı kararla asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk dairesince 22/11/2018 tarih 2018/7037 esas 2018/11993 karar sayılı ilamla " Uyuşmazlık davalı kurumca yapılan kaçak tahakkuku nedeniyle menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir .

Kural olarak bozma kararına uyulmakla bozma kararında belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için zorunluluk doğar.

Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.).

Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay'ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.

Somut olayda mahkemece; bozma kararına uyulduğu halde gerekleri yerine getirilmemiş, bozmaya uygun karar verilmemiştir. Şöyle ki;

Dosya içerisinde bulunan Darphane ve Damga Matbaası Genel Müdürlüğünün elektrik sayacı mühürlerinin kontrolüne ilişkin tanzim kılınan raporlarda; mühür tabletlerinin orjinal olmadığı, sayaçlardaki mühür izleri ile Darphanede üretilen ölçü mühür izleri olmadığının tespit edildiği görülmüştür. Söz konusu raporlar niza konusu sayaçlara ilişkin maddi olgulara ilişkin tespitleri içermekte olup, aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. Davacının kaçak elektrik kullandığı kesin bir biçimde saptanmış, sözkonusu raporun aksi ispat edilememiştir.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.03.2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, Gerçek veya tüzel kişiler tarafından, dağıtım sistemine veya sayaca veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi,

kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından 21.03.2003 gün 122 sayılı kararı alınmıştır. 122 sayılı Kurul Kararının 1-b-1 maddesinde.

"Bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesi yapmış olan müşteriler için kaçak elektrik enerjisi kullanma süresi; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde bu süre iki kat olarak alınır.

Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullandığının doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak kullanımın başlangıç tarihi itibariyle geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu dönemdeki faturalar tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınarak gecikme zammı alınmaksızın düzenlenir.

Bağlantı anlaşmasının ve perakende satış sözleşmesinin birinin veya her ikisinin de imzalanmamış olması halinde kaçak elektrik enerjisi kullanma süresi; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün alınır." düzenlemesi bulunmaktadır.

122 sayılı Kurul Kararının "Tüketim miktarı hesaplama" başlıklı 1/c maddesinde ise;

"Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilenin kullanım yerinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı;

1) Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.)

2) Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa;

a) Meskenler ve müstakil trafolular hariç olmak üzere diğer abone gruplarında, kurulu gücün kullanma faktörü 0.60 olarak ve ortalama aylık çalışma saatlerine göre,

b)Müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü 0.60 olarak kabul edilir ve ortalama aylık çalışma saatine göre,

c)Meskenlerde, bağlantı gücü ve ortalama aylık çalışma saatine göre (buradaki bağlantı gücü, proje varsa projesinde belirtilen gücün 0,60’ı, projesi yok ise, 3 (üç) kW’ın altında olmamak üzere), yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak, hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

Mühür altındaki sayaçlardan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak tüketim hesaplanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Mahkeme hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının kaçak elektrik kullandığı belirtilerek, dava konusu her bir sayaç için kaçak tahakkukunun yanı sıra kaçak ek tahakkuku hesaplanmış ise de, 122 sayılı Kurul Kararına ve sayaç muayenelerine ilişkin raporlara hiç değinilmemiş, hesaplamada 122 sayılı Kurul Kararının 1/c maddesine aykırı olarak sayaç değişimi sonrası kısa süreli (4 gün, 11 gün vs. gibi) tüketimlerin ortalamaları esas alınmış, kaçak ek tahakkuk hesaplamalarında ise (122 sayılı Kurul Kararının 1-b-1 maddesinde belirtilen) doğru bulgu ve belgenin ne olduğu, kaçak ek tahakkuku başlangıç tarihinin nasıl belirlendiği belirtilmeden rapor hazırlandığı anlaşılmaktadır. Rapor bu haliyle hükme elverişli olmadığı gibi, bozma ilamına da uygun düzenlenmemiştir.

O halde, mahkemece; dosyanın yeniden önceki bilirkişiler dışında uzman bilirkişi heyetine tevdi ile kaçak tüketim bedelinin Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve 122 sayılı EPDK kararının “Süre ve Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde açıklanan yöntemle hesaplanmasını içerir, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınması ve sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi heyeti raporu hükme esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay bozma ilamına uyularak mahkememizce dosya elektrik mühendisi ... 19/11/2019 tarihli kök ve 26/12/2019 , 07/08/2020 ve 18/11/2020 tarihli ek raporlar alınmıştır.

Bilirkişiler kök raporlarında davalı ... şirketince düzenlenen 13 ayrı kaçak tutanağı ile davacının talep edebileceği kaçak kullanım bedelinin toplam 252.068,73 TL olduğunu, davacı tarafından yapılan 514.832,71 TL lik ödemenin mahsubu sonucunda faiz hariç 241.178,70 TL fazla ödeme yaptığının ve bu miktarda alacaklı olduğunu bildirmişlerdir.

26/12/2019 tarihli ek raporda ise; davacının fazla ödeme nedeniyle alacaklı olduğu miktar 239.066,57 TL, 07/08/2020 tarihli ek raporda ise 249.598,83 TL olarak tespit edilmiştir.

18/11/2020 tarihli 3. Ek raporda ise asıl dava yönünden fazla ödeme miktarı 144.874,62 TL, birleşen Ankara 3 ATM'nin 2014/213 esas sayılı dosyasındaki dava yönünden 104.097,10 TL olarak, birleşen ... ATM'nin ... esas sayılı dosyasındaki dava yönünden ise davacının alacağının bulunmadığı tespit edilmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda Yargıtay bozma ilamında belirtilen şekilde mahkememizce bozma ilamından sonra atanan bilirkişiler tarafından yapılan hesaplama ve dosyadaki tüm delillere göre davalı şirket tarafından davacının abonelikleri ile ilgili düzenlenen 13 ayrı kaçak elektrik tutanağından dolayı davacının ihtirazı kayıtla fazla ödeme yapıldığı, asıl davaya konu 5 ayrı kaçak tutanağı çerçevesinde davacı şirketçe talep edebilecek toplam bedelin 158.463,46 TL olduğu, davacı tarafından yapılan ödemeler mahsup edildiğinde 144.874,62 TL miktarında fazla ödeme yapıldığı ve fazla ödenen miktar kadar davacının alacaklı olduğu, ...

ATM'nin ... esas sayılı dosyadaki davaya konu 8 ayrı kaçak tutanağı yönünden davalının talep edebileceği miktarın 171.613,40 TL olduğu, yapılan 275.710,50 TL lik ödeme mahsup edildiğinde davacının 104.097,10 TL alacaklı olduğu, davacı tarafından yapılan ödemelerin başka bir borca ilişkin olduğunun davalı tarafça ispat edilemediği,

bu nedenle yapılan ödemelerin dava konusu olan kaçak tutanaklarına istinaden yapıldığının kabulü gerektiği, ....ATM'nin ... esas sayılı dosya kapsamında davacının istirdat talep edebileceği bakiye alacağının bulunmadığı anlaşılmakla asıl davanın 144.874,62 TL miktar üzerinden ve birleşen ...ATM'nin ... esas sayılı dosyadaki davanın 104.097,10 TL miktar üzerinden kısmen kabulüne, davanın ticari iş olması nedeniyle 3095 sayılı kanun gereğince davacının avans faizi talep edebileceği,

ancak davacının reeskont faiz talebinde bulunduğu dikkate alınarak ödeme tarihlerinden itibaren talepte bağlılık ilkesi gereği avans faiz oranını geçmemek kaydıyla reeskont faiziyle alacağın davalıdan tahsiline, birleşen 7 ATM'nin ... esas sayılı dosyadaki davanın reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır