Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/317 K.2022/446

T.C. ... 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/317 Esas - 2022/446

TÜRK MİLLETİ ADINA

YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN

T.C. ... 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2020/317 Esas

KARAR NO : 2022/446

BAŞKAN :... KATİP :....

DAVACI :.... DAVALI : ...

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 21/02/2011

KARAR TARİHİ : 15/06/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 19/07/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; bankanın ... Şubesi ile borçlu... İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.Ş. arasında Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesi akdedilmiş olup, diğer borçlular ve davalı borçlu Selim Suat Orsan’ın da bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredilerin zamanında ödenmemesi üzerine ...

3. Noterliği 02.08.2001 tarih ve 14660 yevmiye nolu ihtarnamesi gönderilerek, borcun derhal ödenmesi talep edildiğini,borcun ödenmemesi üzerine ... ...

Müdürlüğü 2001/11161E. sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını,( İcra dosyasında;Bankaca 53.538.150.608.958.-TL. üzerinden takibe geçilmiş ancak, ödeme emrinde Davalı-Selim Suat Orsan’ m bu borcun 5.000.000.-USD.sinden (takip tarihi itibariyle TL. karşılığı 6.938.740.000.000.-TL.) ve ferilerinden sorumlu olduğu açıkça yazıldığını, davalı-borçlunun vekili tarafından ödeme emrine yapılan itiraz üzerine icra takibin durdurulduğunu, davalı-borçlunun itirazları tamamen haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu belirtilerek ,Sayın Mahkemenin başvurularak takip talebinde belirtilen tutarlar üzerinden itirazın iptaline ,

takibin devamına ve davalının itiraz edilen alacağın %40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı Selim Suat ORSAN sadece 11 HAZİRAN 1997 tarihli 5.000.000 USD’lık döviz kredisinin kefili olduğunu, döviz kredileri kesin olarak bir yıl vadeli (son düzenlemelere göre 18 ay vadeli) krediler olduğunu, yani süreli olduğunu,davalının sorumluluğunun 5.000.000 USD.lik döviz kredisine ilişkin kefalet olduğu halde davacı tarafından 42.927.162.938.872 TL için kat ihtarnamesi gönderildiğini, ...

Grubu Şirketler'in bölünmesi üzerine davalı Selim Suat Orsan’ın Davacı Bankanın ... Şubesi ve Gayrettepe Şubesine ihtarname keşide edilerek kefaletinin sona erdiğinin bildirildiği, T. İş Bankası ... Şubesi ve Gayrettepe Şubesi tarafından benzer cevaplar verilerek keşide edilen ihtarnamenin Borçlar Kanunu hükümlerine aykırı olup hükümsüzdür denildiğini, asıl borçlu ve diğer kefiller aleyhine ...

8.Asliye Ticaret Mahkemesi 2001/594 E.sayılı itirazın iptali davası başlatıldığını, 4734 sayılı kanuna istinaden asıl borçlu ile davacı banka arasında 25.10.2002 tarihli Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesi (“FYYS” olarak anılacaktır.), 27.03.2003 ve 12.01.2005 tarihinde de Finansal Yeniden Yapılandırma Ek Sözleşmelerinin imzalandığını ve bu sözleşmelerin müvekkilini etkileyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibinde ödeme emrine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.

Davacı banka tarafından ... ... Müdürlüğünün 2001/11161 esas sayılı dosyasında davalı ve dava dışı kişiler aleyhine genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için icra takibinin başlatıldığı, davalı borçludan 5.000.000,00 USD karşılığı 6.938.740,00 TL alacağın tahsilinin talep edildiği, ödeme emrine davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu ve mahkememizin 2002/131 esas sayılı dosyasında itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce en son 2018/51 esas sayılı dosyada yapılan yargılama sonucunda 25/04/2018 tarih 2018/51 esas 2018/321 karar sayılı kararla konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi tarafından 25/02/2020 tarih 2018/3633 esas 2020/591 karar sayılı kararla "...Mahkeme tarafından konusu kalmayan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilirken gerekçe olarak "Davacı banka ile asıl borçlu...

A.Ş. arasında yapılan genel kredi sözleşmesi gereğince davacı bankanın alacağını dava dışı asıl borçludan tahsil ettiği, dava dışı asıl borçlu yönünden borcun sona ermiş olduğu yargılama aşamasında tespit edilmiştir." denilmiştir. Ancak mahkemenin bu gerekçesi yeterli değildir. Mahkeme kararları gerekçesiz olamaz.

Dosya içerisinde her ne kadar 27.01.2014 tarihli bir bilirkişi raporu olup bu raporda İş Bankası tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü'ne yazılan asıl borçlunun banka lehine yapmış olduğu bir kısım temliklerden vazgeçildiğine dair yazı gerekçe gösterilerek asıl borçlunun borcunun sona erdiği sonucuna varılmış ise de anılan yazının gerçek bir yazı olup olmadığı, davacı banka veya Karayolları Genel Müdürlüğün'den sorulmamış olup bu yön eksik bırakıldığı gibi böyle bir yazının varlığı sabit olsa bile bu husus asıl borçlunun davacı bankaya olan borcunun sona erdiğini göstermeye yeterli değildir.

Mahkemece yapılması gereken iş, 28.01.2008 ve 14.07.2010 tarihli bozma kararlarında da işaret edilen banka ile diğer alacaklılar tarafından oluşturulan konsorsiyum ile asıl borçlu arasında imzalanan finansal yeniden yapılandırma sözleşmesinin ayakta olup olmadığı, uygulamasının sürdürülüp sürdürülmediği araştırılıp sürdürülüyorsa bu sözleşme ayakta kaldığı müddetçe eldeki dava yönünden bekletici mesele yapılması, bu sözleşme gereğince borç bittiğinde davanın konusuz kalacağının bildirilmesi;

şayet finansal yeniden yapılandırma sözleşmesi uygulanmayıp feshedilmişse bu durumda davacı banka kayıtları üzerinde yerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak asıl borçlu... A.Ş.'nin borç miktarının saptanması ve buna göre kefalet kuralları dikkate alınarak davalının sorumluluk kapsamı belirlenip sonucuna göre karar vermekten ibarettir...." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay bozma ilamına uyularak dosya bankacı bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişi Derya Mutlu'dan 16/11/2021 tarihli kök rapor alınmıştır.

Bilirkişi kök raporunda sonuç olarak; " Banka ile dava dışı asıl borçlu... İnş.Tur.Tic.ve San.A.Ş. arasında düzenlenen Genel Nakdi ve Gayri Nakdi Kredi Sözleşmesine istinaden Davacı Banka tarafından nakdi ve gayrinakdi kredi limiti tahsis edilerek kredi limiti tahsis edilerek krediler kullandırıldığı ,

İzmir-Urla-Çeşme Otoyolu işi ile ilgili... İnşaat Tur. Ticaret ve Sanayi A.Ş. firmasına İhracatı Teşvik Belgesi kapsamında kullandırılmak üzere, davalı Selim Suat Orsan ve dava dışı diğerlerinin kefaleti ile 11.06.1997 tarihinde 5.000.000 USD limitli 4200 DV700407 nolu Kefalet Mukabili Müteahhit Döviz kredisi kullandırıldığı ,

Davalı Selim Suat Orsan'ın... İnş.Tur.Tic.ve San.A.Ş. lehine müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla kefalet verdiği ve kefalet limitinin 5.000,000 USD olduğu,

Döviz kredisinin açılış tarihinde 6 ay vadeli olarak tahsis edildiği,TC Başbakanlık Dış Ticaret Müsteşarlığı İhracat Genel Müdürlüğü 08.10.2002 45513 sayılı —süre uzatımı yazısı ile TCMB tebliğleri dikkate alınarak - İhracatı Teşvik Belgesi'nin süresi 31.05.2003 tarihine kadar uzatıldığı,

Dava konusu itirazın ... ... Müdürlüğü'nün 2001/11161 Esas sayılı dosyasından kaynaklarıdığı ve davalının sadece 5.000.000 USD limitli 4200 DV700407 nolu Kefalet Mukabili Müteahhit Döviz kredisinden sorumlu tutulduğu,

Davalı Selim Suat Orsan tarafından 19.01.1998 tarafından ihtarname keşide edilerek geçmişteyüklendiği kefaletlerden asıl borcun ödenmesi veya herhangi bir nedente hükümsüz kalması halinde kefaletten kurtulmuş sayılacağı bildirildi ise de dava tarihine kadar da riskin taşfiye edilmediği ve kefaletti de sona erdirmediği,

4743 sayılı Yasa ve Yönetmelikler kapsamında... Grubu ile alacaklılar araşında 25.10.2002 tarihinde Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesi,27.03.2003 ve 12.01.2005 tarihinde ise FYYS Ek Sözleşmelerinin imzalandığı ,bu kapsamda 49.000.000 USD temlik alındığı, Hak edişlere karşılık 17.333.772,00 USD ödeme yapıldığı, söz konusu ödemelerden davacı bankanın 8.479.478,00 USD tahsilat sağlandığı,

Davalı Selim Suat Orsan'ın Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesinin tarafı olmadığı,

Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesi ve buna ek düzenlenen sözleşmelerde; borçlarının (alacağın) ertelendiği (temdit) yenilendiği (tecdit) anlamına gelmediği ve sorumluluk ve kefaletlerde erteleme yenileme ve naklin hukuki sonuçlarını doğurmayacağının beyan edildiği ,

Hakediş temliklerinin kredi kullandırım tarihinden sonra alındığı ,

Söz konusu temliklerin özellikle dava konusu kredinin teminatı için değil... İnş.Tur.Tic.ve San.A.Ş. ve Grup firmalarının tüm risklerinin teminatını teşkil ettiği ,

Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmeleri'nin temerrüt hükümlerinin uygulanmasına ilişkin, 60.Alacaklı Banka Konsorsiyumu(ABK)toplantısında alıman karar doğrultusunda , Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesi ve bunlara Ek Sözleşmelerin fesh edil ve yürürlükte olmadığı,

Davacı bankanın “... 17.333.772,00 US0 hakkediş dışında herhangi bir ödeme yapılmadığı” hususunun anılan idare tarafından Bankaya bildirilmesi nedeniyle davacı Bankanın 'da temliklerden feragat ettiğini beyan ettiği,

Davalı taraf temlikler vasıtasıyla krediye sağlanan tahsilatın davalı Selim Suat Orsan'ın kefalet limitine göre kullandırıtarı krediye mahsup edilmesi gerektiğini, diğer bir deyişle davalının kefaletine mahsup edilerek kefaletinin sona ermesi gerektiğini, ayrıca davacı bankanın“temliklerden feragat etmesinin” borcu sona erdireceğine savunmakta ise de,

Takdiri ve değerlendicilmesi Sayın Mahkemeye ait olmak üzere,

Kredinin tahsis koşulları arasında hakkedişlerin temlik alınmasına dair bir şartın almadığı, söz konusu tahsilatların münhasıran kefalet borcuna yapıldığına dair taraflar arasında bir anlaşma da olmadığı, davacı bankanın temliknamelere işstinaden, temlik bedellerinden sağlanan tahsilatları borçlu hesaplardan herhangi birine mahsup etmede yetkili bulunduğu,

Finansal Yenlden Yapılandırma Sözleşmesi ve bunlara Ek Sözleşmelerin fesh edildiği ve yürürlükte olmadığının ve “17.333.772,00 USD hakkediş dışında herhangi bir ödeme yapılmadığı” hususunun davacı bankaya bildirilmesi nedeniyle temliklerden feragat ettiğini beyan ettiği “temliklerden feragat etmenin” borcu sona erdirmeyeceği kanaatine varıldığı,

a) Dava dışı asıl borçlu ve davalı müşterek borçlu ve müteselsi! kefil sıfatıyla Selim Suat Orsan'ın temerrüt tarihinin 03.08.2001 olarak belirlendiği,

b) Davacı Bankanın yapılan hesaplamada davalı Selim Suat Orsan'dan İcra takip tarihi itibariyle 6.822.400.000 TL Asıl Alacak, 748.682.596 TL Faiz,37.434.130 TL BSMW olmak üzere toplam 7.608.516,725 TL alacağı olduğu,

c) Sözleşmeye ve mevzuata istinaden Sayın Mahkemece taklbin devamına karar verilmesi halinde Asıl Alacağa %395,06 oranında tahsil tarihine kadar temerrüt faizi talep edilebileceği .. " şeklinde görüş bildirilmiştir.

Bilirkişi raporuna itiraz edilmesi üzerine alınan ek raporda itirazlar değerlendirilerek bilirkişi tarafından sonuç ve özet olarak; " ... FYYS ve buna ek düzenlenen sözleşmelerde; borçlarının (alacağın) ertelendiği (temdit) yer anlamına gelmediği ve sorumluluk ve kefaletlerde erteleme yenileme ve naklin hukuki sonuçlarını doğurmayacağının beyan edildiği,

Kredinin tahsis koşulları arasında hakkedişlerin temlik alınmasına dair bir şartın olmadığı, söz konusu tahsilatların münhasıran kefalet borcuna yapıldığına dair taraflar arasında bir anlaşma da olmadığı, temliklerin özellikle dava konusu kredinin teminatı için değil... İnş.Tur.Tic.ve San.A.Ş. ve Grup firmalarının tüm risklerinin teminatını teşkil ettiği

Davacı bankanın temliknamelere istinaden, temlik bedellerinden sağlanan tahsilatları borçlu hesaplardan herhangi birine mahsup etmede yetkili bulunduğu,

Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesi ve bunlara Ek Sözleşmelerin fesh edildiği ve yürürlükte olmadığı davacı bankanın “temliklerden feragat etmesinin” de borcu sona erdirmeyeceği kanaatine varıldığı,

Finansal Yeniden Yapılandırma Sözleşmesi ve bunlara Ek Sözleşmelerin feshedilerek — yürürlükte olmadığı dikkate alındığında,bu sözleşmelerdeki temerrüt faiz oranına ilişkin maddelerin uygulanamayacağı ,

Davalı bankaca 30.03.2001 tarih 67227 nolu Genel Mektubunda Ticari kredilere uygulanan en yüksek faizin 26180 olduğu bir yıllık bileşiğine önce 9610,sonra 965 ilavesiyle bulunacak oranın ise 46395,06 temerrüt fal: uygulanacağı, icra takibinde 96395,06 temerrüt faiz oranı uygulandığı dikkate alındığında borcun hesaplanmasında uygulanan temerrüt faizin makul olduğu kanaatine varıldığı,

Dava dışı asıl borçlu ve davalı müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla Selim Suat Orsan'ın temerrüt tarihinin 03.08.2001 olarak belirlendiği, alacağın 6.938.740.000.000-TL (5.000.000 USD x 1.387.748 TL) olması ve bu asıl alacak tutarı oranından temerrüt faizi hesaplanması gerektiğini belirtildiği

Ancak davacı taraf itirazlarına dayanak olan 13.08.2001 İcra Takip Tarihi itibariyle döviz kur listesinin

dosyaya sunulmadığı , bankadan bu tarihe ilişkin kur listesi talep edildi ise de 21 yıl öncesi kur listesine ulaşılabilmesi için gerekli çalışmaların yapıldığının belirtildiği,

Davacı banka tarafından 13.08.20018 tarihli kur listesinin dosyaya sunulması ile Sayın Mahkeme tarafından görevlendirilmesi halinde gerekli hesaplama yapılabileceği ... " şeklinde görüş bildirilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller, alınan bilirkişi raporlarına göre davacı banka ile dava dışı... İnşaat Tur Tic ve Sanayi A.Ş. Arasında imzalanan 11/06/1997 tarihli ve 5.000.000,00 USD limitli genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesini davalının 5.000.000,00 USD limitle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kefaletin süresiz olduğu, sözleşmenin hangi kredi için geçirli olduğuna dair bir beyanın bulunmadığı,

sözleşmede kefalet ile ilgili " Bu Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesinin sonunda imzasr bulunan kefil/kefiller,"Bankanın merkez ve şubelerinden herhangi birine Müşterinin bu sözleşmeden veya başka sözleşmelerden veya senetlerin iskonto ve İştirasından veya teminata alınmasından, yahut — Bankanın verdiği ve/veya vereceği teminat mektuplarından, kontıgarantilerden, kefaletlerden diğer garantilerden, kabul ve avallerden ve/veya berhangi bir sebepten ötürü, gerek yanlız olarak,

gerek diğer kişilerle birlikte Bankaya karşı borçlandığı ve borçlanacağı tutarları, aşağı imza bölümünde herhangi bir miktar belirtilmediği takdirde, 1. maddedeki limite kadar müteselsil kefil olarak tekeffül eder. Kefalel miktarına ana paranın faizi, ana para ve akdi faizler için hesaplanacak temerrüt faizi, komisyon, her türlü masraflar ve vekalet ücreti ilave edilecek, kefilin sorumluluğu bütün bu hususları kapsayacaktır. " hükmünün bulunduğu, davacı banka tarafından ...

3 Noterliğinin 02/08/2001 tarih 14660 yevmiye nolu ihtarnamesi ile hesabın kat edildiği, ihtarnamenin asıl borçlu ve Selim Suat Orsan'a 02/08/2001 tarihinde tebliğ edildiği, akabinde ... ... Müdürlüğünün 2001/11161 esas sayılı dosyasında icra takibinin başlatıldığı, davalı tarafından ödeme emrine itiraz edilmesi üzerine takibin durduğu, ... İnşaat .. A.Ş.

Firmasına tahsis edilen 4200 DV 700407 nolu kredinin 11/06/1997 tarihinde 5.000.000,00 USD olarak kullanıldığı, söz konusu hesapta 5.000.000,00 USD kredi ana paranın kaldığı ve ana para tahsilatı yapılmadığı, kullandırılan kredinin 01/08/2001 hesap kat tarihi itibariyle 1.364.480,00 TL kur karşılığı 6.822.400,00 TL olarak takip hesaplarına aktarıldığı, 4743 sayılı kanun ve ilgili mevzuat kapsamında... grubu ile alacaklılar arasında 25/10/2002 tarihinde finansal yeniden yapılandırma sözleşmesi ve daha sonra FYYS ek sözleşmelerinin imzalandığı,

...Banka Vakıfbank tarafından verilen cevaba göre İş Bankası tarafından FYYS kapsamında toplam 13.270.710,65 USD tahsilat sağlandığı, davacı bankanın 49.000.000,00 USD hak ediş temlik aldığı ve 8.479.478,00 USD hak ediş karşılığı tahsilat sağlandığı, söz konusu temlikler kapsamında 17.333.772,00 USD hak ediş dışında herhangi bir ödeme yapılmadığı hususunun idare tarafından bankaya bildirilmesi nedeniyle bankanın temliklerden feragat ettiğinin beyan ettiği, temlik namelerde temlik bedellerinin banka tarafından herhangi birine mahsup etme ve yetkili olduğuna ilişkin hüküm bulunduğu,

kefalet tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunun hükümlerine göre davalının kefaletinin geçerli olduğu, kefaletin tek taraflı beyanla sona erdirilemeyeceği, finansal yeniden yapılandırma sözleşmesinin sona erdiği, asıl borçlunun alacaklı bankaya halen borcunun bulunduğu, bu borcun ödenmesinde 5.000.000,00 USD kefalet limiti ile davalının sorumlu olduğu, takip tarihi itibariyle 1.387.748,00 kur karşılığı bankanın alacağının 6.938.740,00 TL olduğu, bilirkişi tarafından hesaplamada kullanılan kura ilişkin kur listesinin davacı vekili tarafından sunulduğu ve rakamların birbirini doğruladığı,

bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, davacının 5.000.000,00 USD lik alacağından davalının müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğu, bu nedenle ödeme emrine yaptığı itirazında haksız olduğu kanaatine varılmakla davacının davasının kabulüne, alacağın likit olması nedeniyle %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan... Üye ... Üye ... Katip ...