Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/12 K.2021/386

... DAVALI : ...

VEKİLİ

Av. ... -...

DAVA

Marka YİDK Kararının İptali, Hükümsüzlük

DAVA TARİHİ : 13/01/2021

KARAR TARİHİ : 09/12/2021

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 12/12/2021

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka YİDK Kararının İptali, Hükümsüzlük istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, müvekkili tarafından Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde "... ... + ŞEKİL”den ibaret markaya ilişkin 30.10.2019 tarihinde ... no ile 29., 30., 31., 32., 34. ve 43. sınıflara dahil emtia ve hizmetlerde marka tescil başvurusunda bulunulduğunu, tescil başvurusunun Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından kısmen reddedildiğini, karara süresi içerisinde itiraz edildiğini, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu tarafından, 03.11.2020 tarih ve ... sayılı kararla itirazın reddine karar verildiğini,

markaları redde mesnet gösterilen davalı şirketin reklam & organizasyon sektöründe faaliyet göstermekte iken müvekkilinin yiyecek/içecek ve işbu ürünlerin sağlanması hizmetlerinde faaliyet gösterdiğini, bu suretle, markalar ve işletmeler arasında herhangi bir iltibasın söz konusu olmadığını, müvekkili adına davalı TÜRKPATENT nezdinde marka tescil başvurusu yapılan “... ... + ŞEKİL”den ibaret marka ile davalı şirketin redde mesnet gösterilen markasının 6769 sayılı SMK' nın 5/1-ç maddesi anlamında farklı olduğunu, davalı şirketin 6769 sayılı SMK’nın 9, 26/1-a,

192/1-a ve geçici 4. maddesi uyarıca iptalini ve sicilden terkini talep edilen 2009 40091 no.lu “...” ibareli markası ve 2010 72932 no.lu “... ...” ibareli markası ile ilgili ittihaz edilecek iptal kararının 5 (beş) yıl kullanmama halinin ilk ortaya çıktığı tarihten itibaren hüküm doğurmasına karar verilmesinin talep edildiğini, davalı şirket huzurdaki davada iptali talep olunan 2009 40091 ve 2010 72932 tescil numaralı markaları tescil ettirdiği emtia ve hizmetlerde markasal olarak kullanmadığını beyanla.

TÜRKPATENT nezdinde uluslararası 29., 30.,31.,32., 34. ve 43. sınıflara dahil emtia ve hizmetler için 30.10.2019 tarih ve ... no ile işlem görmekte olan “... ... + ŞEKİL”den ibaret marka tescil başvurusunun reddine dair TÜRKPATENT Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun 03.11.2020 tarih ve ... karar sayılı kararının iptal edilmesine ve hükümsüz sayılmasına,

davalılardan TÜRKPATENT nezdinde 30.10.2019 tarih ve ... no ile işlem görmekte olan “... ... + ŞEKİL”den ibaret marka tescil başvurusunun tescili talep edilen 29., 30., 31., 32., 34. ve 43. sınıflara dahil emtia ve hizmetler için bütünüyle kabulü ile müvekkilin 30.10.2019 tarih ve ... no’lu marka tescil işlemlerinin devam edilmesine, TÜRKPTENT nezdinde davalılardan ... Reklam Organizasyon Tic. Ltd.

Şti. adına 29.07.2010 tescil tarih ve 2009 40091 no ile 36., 38., 39., 43. ve 44. sınıflara dahil hizmetlerde tescilli «...» ibareli markanın ve 28.02.2012 tescil tarih ve 2010 72932 no ile 25. ve 35. sınıflarda tescilli «... ...» ibareli markanın 6769 sayılı SMK'nın 9, 26/1-a, 192/1-a ve geçici 4. maddesi uyarıca uyarınca iptalini ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı kurum vekili cevap dilekçesi ile özetle.

6769 s. SMK’nın 5’inci madde 1’inci fıkra (ç) bendinde aranan şartların somut olayda gerçekleştiğini, davaya konu marka başvurusunun, “... cafe& bistro” ibaresi ile redde mesnet 2009 40091 sayılı “...” markasının esas unsurlarının aynı kelimeden oluştuğunu, “...” ibaresinin reddedilen emtia bakımından tanımlayıcı olup ayırt edilemeyecek benzerlik durumunu ortadan kaldırmadığını, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında tanımlayıcı ibarelerin değerlendirmeye alınamayacağı yönünde olduğunu, başvuruda yer alan şeklin ise markayı oluşturan “...” hayvanı olduğunu, bu haliyle markaya ayırt edici nitelik kazandırdığının kabulünün mümkün olmadığını,

reddedilen mal ve hizmetler ile redde mesnet markanın kapsadığı mal ve hizmetlerin aynı veya aynı tür olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Diğer davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle ; kurul kararının yerinde olduğunu, 6769 s. SMK'nın 5'inci madde 1'inci fıkra (ç) bendinde aranan şartların somut olayda gerçekleştiğini, farklı renklere sahip ve hatta farklı yazı karakterleri ile kaleme alınmış olmasının, markaların “ayniyet" kavramını değiştirmediğini, davacı başvurusunun, “... cafe& bistro" ibaresi ile müvekkiline ait “..." markasının esas unsurlarının aynı kelime olduğunu, “..." eklemesi ile ayırt edilemeyecek benzerlik durumunun değişmediğini, davacının hükümsüzlük talebinin yerinde olmadığını,

bu hususta somut bir veri ortaya konulmayarak sadece taraflarca istihbarat olduğunun beyan edildiğini, bu bilgilendirmenin doğru olmadığını, davacı tarafından ortaya atılmış mesnetsiz bir iddia olduğunu, çalışan, üretim ve pazarlama yapan müvekkillini engellemeye çalışıldığını, davacının asılsız isnatlarda bulunarak tekel oluşturma çabası içinde olduğunu, davacının, müvekkili şirkete karşı eldeki bu dava ile bir kazanım elde etmek istediğini, yeni şirketlerin pazarda yer almasına izin vermeme çabası içinde bulunduğunu, bunun için her türlü yolu denediğini, bunu kendisine verilmiş bir hak olarak algıladığını,

davanın bu nedenle iyiniyetli bir dava olarak kabul edilemeyeceğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davanın açılmasını müteakip yargılamaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, bilirkişi raporu alınmış, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Davacı ve davalılar arasındaki uyuşmazlık, davacı iddiaları karşısında başvuru markası ve mal/hizmetler ile itiraza mesnet markalar ve mal/hizmetler arasında aynılık/ayırtedilemeyecek kadar benzerlik olup olmadığı, karıştırılma ihtimalinin olup olmadığı, YİDK kararının yerinde olup olmadığı, davalı adına kayıtlı ... sayı ile kayıtlı markaların kullanmama nedeniyle iptali şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

DEĞERLENDİRMELER

Aynılık veya Ayırt Edilemeyecek Kadar Benzerlik Kavramları;

Marka başvurusunun mutlak red nedeni içinde reddedilebilmesi için iki koşul bulunmaktadır. İlk koşul “aynı veya aynı türdeki mal ve hizmetle ilgili olarak tescil edilmiş veya daha önce tescili için başvurusu yapılmış” bir markanın varlığıdır. Diğer koşul ise “markanın daha önce tescil edilmiş veya tescili için başvuru yapılmış olan marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olması”dır. Bu doğrultuda markanın reddedilebilmesi için bu iki koşulun aynı anda bulunması gerektiği,

Doktrine ve Yargıtay kararlarından hareketle; “aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer marka” ifadesi, markalar arasındaki benzerliğin, iltibasa yol açıp açmayacağının ayrıca inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu halleri kapsamakta, iltibas tehlikesinin varlığı mutlak şekilde kabul edilmekte ve bu husus ayrıca ispata gerek duymadığı,

“Aynı” kavramı açıklamayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Başvuru konusu işaret önceki tarihli marka veya başvuru konusu işaret ile hiçbir farklılık içermediği,

“Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik” ise, başvuru konusu işaret ile önceki tarihli marka veya başvuru konusu işaret arasında herhangi bir benzerlik değil, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmalıdır. Benzerlik incelemesi yapılırken marka ve işareti oluşturan unsurlar göz önünde bulundurulmalı; birden ziyade unsur söz konusu ise, ana unsur itibari ile benzerliğin derecesi tayin edilmelidir.

Aynı doğrultuda incelemeye esas teşkil etmesi açısında; "aynı" olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipinin farklılaştırılması gibi değişiklikler de "aynı" olma durumunu etkilemez. "Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır.

Kullanılmama Nedeni ile Markanın İptali Kavramı;

SOMUT OLAYA İLİŞKİN GEREKÇELİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, ... numaralı "... cafe& bistro" ibareli davacı şahıs marka tescil başvurusunun 6769 s. SMK m.5/1-(ç) uyarınca, 2009 40091 tescil numaralı marka esas gösterilmek sureti ile reddi üzerine, başvurucu itirazını reddeden YİDK kararının iptali ile esas teşkil eden markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkin olduğu, red gerekçesi (6769 s. SMK m. 5/1-(ç) kapsamında YİDK kararı iptali, kullanmama nedeni ile iptal (6769 s. SMK m. 9/1) istemleri ile sınırlı kalacak şekilde yapıldığı,

Dava Konusu Markaların Mal/Hizmet Listelerinin Karşılaştırılması;

Davaya konu olan markanın red edilen hizmetlerinin, itiraza mesnet markanın tescilleri kapsamında yer aldığı,

Dolayısıyla karşılaştırılan markaların hizmet aynılığı/ ayırt edilemeyecek kadar benzerliği ve/veya benzerliği koşulu sağlandığı,

Davaya konu malların hizmetlerinin alıcılarının, belli bir dikkat düzeyine sahip tüketiciler olduğu, aynı / ayırt edilmeyecek kadar benzer / benzer mal ifadesi, ortalama tüketicilerce aynı (veya ilişkili) kaynaktan geldikleri varsayımıyla karıştırılma ihtimalinin konusu olabilecek mal ve hizmetleri içerdiği, bu çerçevede, aynı (veya ilişkili) kaynaktan geldikleri varsayılabilecek ilişkili mal ve hizmetler de aynı / ayırt edilemeyecek kadar benzer mal ve hizmet tanımlamasının içeriğine girdiği,

Mal ve hizmetlerin aynılığı, ilke olarak mal ve hizmetlerin aynı şekilde yazılmış, ifade edilmiş olmalarından kaynaklandığı, bununla birlikte, aynı mal ve hizmetin birden fazla isme sahip olması veya piyasada anıldığı isimle teknik, bilimsel, literatüre geçmiş isminin farklı olması veya yabancı dildeki isminin Türkçeye de geçmiş olması durumlarında da mal ve hizmetler farklı şekilde ifade edilmiş olsalar da aynı olarak kabul edileceği,

Yerleşik yargı kararlarına bakıldığında; çekişme konusu malların ve hizmetlerin, belli bir dikkat düzeyine sahip veya ortalama tüketicisinin zihnindeki marka algısının dikkate alınması gerektiği,

İnceleme Konusu Markalar Açısından Aynılık / Ayırt Edilemeyecek Kadar Benzerlik Karşılaştırılması;

Markaların anlamlarına ilişkin olarak yapılan araştırmada; her iki taraf markasında yer alan ortak “...” ibarelerinin Türkçe olduğu, Avustralya'da yaşayan, okaliptus yapraklarıyla beslenen, yaklaşık 80 santimetre boyunda, otçul, kuyruksuz, keseli, tüyleri soluk boz veya sarımsı renkte olan bir tür memeli anlamına geldiği1, davaya konu markada “cafe& bistro” ibarelerinin de yer aldığı, söz konusu ibarelerin ise içecek ve hafif yiyeceklerin satıldığı, bazılarında kapı önlerinde oturacak yerlerin bulunduğu ayaküstü yiyecek yerleri, içki içilen kahve, müzik eşliğinde içki içilen, yemek yenilen bir tür lokanta anlamlarına geldiği,

taraf markalarının okunuşlarının benzer olduğu, aynılık derecesini “cafe” ve “bistro” ibarelerinin düşürdüğü, görsel olarak yapılan karşılaştırmada, davaya konu davacı marka başvurusunun beyaz zemin üzerine, yeşil tonlarda kendine özgü yazı karakteri ile “...” ibaresini içerdiği, söz konusu ibarenin figüratif özelliğe sahip olduğu, altında gri tonlarda küçük boyutta “cafe& bistro” ibaresinin yer aldığı, redde mesnet markanın kelime markası olduğu, beyaz zemin üzerine siyah tonlarda, tek satıra gelecek şekilde, “...” ibaresini içerdiği,

her ne kadar taraf markalarında ortak ibareler yer alıyor olsa da, markaları ayniyet derecesinden uzaklaştıracak öğelerin de yer aldığı, davaya konu markada belli bir entelektüel çaba neticesinde ortaya çıkmış şekil unsurunun yer aldığı,

diğer taraftan söz konusu şekil ve tali unsur niteliğindeki “cafe& bistro” ibarelerinin ayırt ediciliği olmadığı veya düşük olduğu kabul edilse dahi markaları aynı olmaktan çıkarttıkları, incelemeye konu markalarının, fonetik, anlamsal ve görsel olarak bir bütün halinde düşünüleceğinden, karşılaştırmaya konu markaların bu hali ile aynı olmadıkları, diğer taraftan karşılaştırmaya konu markaların, unsurları ile bu unsurların bir araya geliş biçimlerinden hareketle taraf markalarının ayırt edilmeyecek kadar benzer kabul edilemeyecekleri, işaretler arasındaki karşılaştırma, markanın türüne, yani şekil markası, sözcük markası,

ses markası veya bunların karması olup olmamasına göre birçok farklı faktör açısından yapıldığı,

Örneğin hiçbir figüratif unsur içermeyen ve sadece tek bir sözcükten oluşan markaların harflerinin, sonraki başvuruda büyük ya da küçük yazılması ya da standart harf karakterlerinin / yazı stilinin değiştirilerek yazılması ayniyet kriterini ortadan kaldırmayacağını, ancak markanın ek bir harf, hece ya da kelime içermesi, işaretler arasında figüratif unsurlar açısından farklılıklar bulunması, sonraki markanın farklı kavramsal algı oluşturma ihtimali olan şekillerde yazılması gibi durumlarda markalar arasındaki ayniyet kriterinin ortadan kalkabileceğini, bu noktada renk unsurlarında yaratılan farklılıkların da ayniyet kriterini ortadan kaldırabileceğini,

Yüksek Mahkemenin özellikle son yıllardaki güncel ve istikrarlı kararlarında, aynı ya da ayırt edilemeyecek kadar benzer olma kriterini oldukça dar yorumlayarak değerlendirdiği açıktır.

Hatta öyle ki Yüksek Mahkemenin bir kararında, markalardaki ek sözcük unsurunun ne denli ayırt ediciliğinin bulunduğu tartışmasının dahi mülga m.7/1-b çerçevesinde değil m.8/1-b çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

“Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, davacı başvurusu ve redde dayanak alınan markaların, kelime kombinasyonu ve ayrıca görsel olarak belirli bir ayırt edicilik sağlayacak nitelikteki logoyu da barındırdıkları, başvuru konusu markanın ortalama tüketici tarafından redde dayanak her dört marka ile de hemen hemen aynıymış gibi algılanmasına imkan ve ihtimal bulunmadığı,

zayıf unsur içeren markalar bakımından zayıf unsurun karıştırma ihtimaline etkisinin KHK’nın 8/1-b hükmü anlamında bir değerlendirmeye konu edilmesi gerektiği, başvuru kapsamındaki hizmetlerin ortalama tüketicileri tarafından okunuş, yazılış, anlam ve genel izlenim itibariyle hemen hemen aynı gibi algılanmasına olanak bulunmadığı.

KHK’nın 8/1-b bendi anlamında benzerlik tartışması gerektiren bir benzerliğin ise KHK 7/1-b hükmü anlamında mutlak ret sebebi kapsamında kabul edilemeyeceği, mallar ve hizmetler yönünden gerçekleşen aynı veya aynı tür olma halinin işaretler aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olmadığından sonuca etkisinin bulunmadığı, KHK’nın 7/1-b hükmü koşulları gerçekleşmediği gerekçesiyle … kararlarının iptaline karar verilmiştir”

Dolayısıyla m. 5/1-ç anlamında tartışma konusu olan markaların aynı veya ayniyet derecesinde benzer olmalarıdır. Başka bir ifadeyle Yüksek Mahkeme uygulamalarından da anlaşılabileceği üzere markaların aynı olma kriterinden asgari düzeyde uzaklaşmış olmaları m. 5/1-ç maddesindeki şartlardan uzaklaşılmasına neden olduğu,

Bu çerçevede taraf markalarının benzer olduğu tereddütsüz olmakla birlikte bu benzerliğin Yüksek Mahkeme içtihatları gözetildiğinde m. 5/1-ç bendi anlamında değil m. 6/1 maddesi anlamında incelendiği,

Kullanmama Nedeni İle Markanın İptali Değerlendirmesi;

2009 40091 ve 2010/72932 sayılı markalara ait kullanmama nedeni ile iptali şartlarının oluşup oluşmadığı araştırıldığında , dosya kapsamında, tescil tarihinden itibaren 5 yıl içinde kullanılıp kullanılmadığına ilişkin olarak davalı şirketin bu yönde bir bilgi ve belge sunmamış olduğu, markaların tescil edildiği tarihten günümüze 5 yıllık sürenin dolmuş olduğu,

Markaların tescile konu mal ve hizmetler bakımından 6769 s. SMK geçici madde 4 yönlendirmesi ile madde 9 gereğince markanın işbu hizmetler bakımından kullanılmama nedeniyle iptal şartlarının oluştuğu, dava konusu ... numaralı davacı marka başvurusunun, redde mesnet 2009 40091 tescil numaralı marka ile 6769 s. SMK m. 5/1-(ç) kapsamında aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olmadığı, dava konusu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun 03.11.2020 tarih ve ... sayılı kararının yerinde olmadığı, ... tescil numaralı markaların , tescilli bütün sınıfları yönünden kullanımına ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmadığından,

iş bu davaya konu markaların tescile konu hizmetler bakımından kullanılmama nedeniyle iptal şartlarının oluştuğu, her iki markanın iptal tarihlerinin tescil tarihlerinden itibaren 5 yılın dolması ile 2009/40091 sayılı marka için 30.072015 , 2010/72932 sayılı marka için 29.02.2017 tarihi olduğu sonuçlarına ulaşılmış davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MASRAF DÖKÜMÜ

İlk Masraf : 127,10.-TL- Bilirkişi Ücreti :2.250,00.-TL

G.A : 161,00.-TL-

TOPLAM :2.538,10.-TL