Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/356 K.2022/213

... 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

TÜRK MİLLETİ ADINA

ESAS NO : 2021/356

KARAR NO : 2022/213

HAKİM : ... ... KATİP : ... ...

DAVA

Marka YİDK Kararının İptali ile Marka Hükümsüzlüğü

DAVA TARİHİ : 14/12/2021

KARAR TARİHİ : 23/06/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 23/06/2022

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka YİDK Kararının İptali ile Marka Hükümsüzlüğü istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, müvekkilinin “...” ibaresini 2007 yılından bu yana yurt içinde ve yurt dışında kendisine ait 29 şubede restoran/kafe işletmeciliğinde marka olarak kullanageldiğini, davalı firmanın “...” ibareli markasının müvekkilinin tescilli, seri ve tanınmış “...”lı markalarıyla iltibas yaratma tehlikesinin bulunduğunu, zira taraf markalarının birbirine benzediğini ve aynı zamanda aynı tür hizmetlerde kullanılacağını, müvekkilinin “...” markasına yoğun bir reklam kampanyası eşliğinde uzun yıllardır kullanarak ayırt edicilik ve tanınmışlık kazandırmış olduğunu,

müvekkilinin yaptığı bu yatırım ve çalışmalarla “...” ibaresini toplumda tanınmış hale getirdiğini ve bu markanın müvekkili ile özdeşleştiğini, ortalama dikkat ve özendeki tüketicinin taraf markalarını karıştırma ihtimalinin yüksek olduğunu, davalının tescil ettirmek istediği marka ile müvekkilinin seri markalarının içine sızarak bu markaların tanınmışlığından yararlanmak istendiğini beyan ederek, TÜRKPATENT YİDK’nın ... sayılı kararının iptalini ile ... sayılı markanın hükümsüzlüğünü ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle;somut olayda karşılaştırılan markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmasına ilişkin koşulun sağlanmadığını, markaların görsel, işitsel, kavramsal açılardan ve bıraktıkları toplu intiba yönünden farklı olduklarını, tüketicilerin dava konusu edilen markayı yapay parçalara bölerek içinden sadece “...” ibaresini seçip işareti bu şekilde algılamasının makul ve beklenebilir olmadığını, bu nedenle çekişme konusu hizmetler açısından markalar arasında bir iltibas tehlikesinin bulunmadığını ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı şahıs vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin “...” markasını yaptığı işin nevi olarak “su”yu çağrıştırması adına, bir balık türü olan “fok” kelimesinden türettiğini, davacının davasına mesnet aldığı markalarının ise “yemek yapmak, pişirmek” anlamına gelen İngilizce kökenli “cook” ibaresinden türetildiğini, dolayısıyla somut uyuşmazlıkta taraf markalarının anlam, kullanılan dil, harf sayısı, okunuş şekli ve yazılışları itibariyle birbirlerine benzer olmadığını, markalarda ortak olarak geçen “...” ibaresinin de yaygın olarak bilinen/yerleşik anlamı itibariyle markalardaki tamamlayıcı unsur olduğunu,

davalının www...com uzantılı web sitesinden de görülebileceği üzere davacının su arıtma cihazları ve bunları filtreleri üzerine ticari faaliyetlerde bulunduğunu, yani tarafların farklı sektörlerde faaliyet gösterdiğini, bu durumun markaların karıştırılması ihtimalini ortadan kaldırdığını, bu nedenlerle davadaki taleplerin reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporları alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iddiaları karşısında, YİDK Kararının iptali ile davalı markasının hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

DEĞERLENDİRME

DAVALININ ... BAŞVURU SAYILI MARKASI İLE DAVACININ TESCİLLİ MARKALARI ARASINDA İLTİBAS TEHLİKESİNİN/KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN OLUŞUP OLUŞMADIĞI HUSUSUNDA :

6769 sayılı SMK’nın “Marka” başlıklı birinci kitabının birinci kısmında 6. Maddede “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. Bendinde; “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” denilmektedir.

“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir. Benzerliğin mevcudiyetini tespit için iki marka yan yana konulmak sureti ile markaların bütün olarak görünüşlerinin dikkate alınması uygundur. Alıcı olarak da ortalama zekâ, dikkat ve kültür düzeyindeki kişiler ölçü alınacaktır.

Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması”dır. Öğretide karıştırma ihtimali; “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.

Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil, ses ve anlam benzerliğinden veya genel görünümünden (toplu intibadan) veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan doğabilir. Karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir.

Buna göre; davaya konu markaların 6769 sayılı SMK’nın 6/1 bendi kapsamında incelenmesi esnasında sırayla;

• Markaların ayniyeti/benzerliği,

• Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği,

• Markaların ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali, üzerinde durulacaktır. Buna göre;

Markaların ayniyeti/benzerliği:

Davalı şahsın tescil ettirmek istediği marka ile davacının davasına/itirazlarına mesnet aldığı tescilli markaları birlikte incelendiğinde; markaları oluşturan unsurların birebir aynı olmadığı gözetildiğinde, markaların ayniyetinden söz edilemeyecektir.

Markaların benzerliği incelemesine geçildiğinde; bu incelemenin hangi kriterlere göre yapılacağı hususunda, doktrindeki ve yargı kararlarındaki yerleşmiş görüşler dikkate alınmalıdır. Buna göre de, öncelikle, birden fazla unsur ihtiva eden markalarla ilgili “markanın esas unsuru” ve “markanın bir bütün olarak ele alınması” incelemelerinin ve sonra da “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin karşılaştırması” incelemesinin yapılması gerekmektedir. Şöyle, ki;

Bir markada esas unsur, potansiyel müşteriler için ilk anda göze çarpıp hafızada yer eden unsurdur. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi görsel, duyusal ve kavramsal açıdan en önemlisi potansiyel müşterinin bakış açısından yapılacaktır.

Ayrıca, bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır. Zira; potansiyel müşteriler somut olaydaki gibi kelime, şekil, renk gibi karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir.

Ayrıca, potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak (imperfect collection) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır.

Bundan sonra; uyuşmazlık konusu olan markalar yan yana konularak görsel olarak karşılaştırıldığında; davacının markalarında, işaretlerde geçen “...”, ve “...” ibareleri düz yazım karakterindeki siyah renkli harflerle birleşik olarak yazılmıştır. .... görselli markada “cook” ibaresinde yer alan “oo” harfleri karakterize edilmiş ve birbirleriyle kesişen iki çember şeklinde tasarlanmıştır ve ibare diyagonal şekilde işarete konuşlandırılmıştır. ...(box) görselli markada da “...” ibaresinin altına parantez içinde “box” kelimesi, “o” harfi kutuyu andırır bir şekle dönüştürülmüş halde yazılmıştır.

Bu işaretlerde kullanılan harf tasarımları ve figüratif basit unsurların, işaretlerin markasal hüviyette ayırt ediciliğine katkısının düşük olduğu değerlendirilmektedir, zira; böyle basit şekil unsuru yanında büyük puntolarla/baskın özelliklerde yazılmış ve konuşlandırılmış kelime unsurlarını haiz markalarda, “söz görünümden daha yüksek sesle konuşur”.

Ayrıca, potansiyel müşteriler, kelime, şekil, renk gibi karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir. Dolayısıyla; davacının markalarının hepsine, birleşik olarak büyük puntolarla yazılmış “...” ve “...” ibarelerinin esas unsur olduğu,

Davalının markası ise, renk, şekil ve kelime unsurlarının bir arada ihtiva eden karma bir markadır; işarette siyah renkli dikdörtgen bir zeminin sol tarafına, beyaz çemberli sarı renkli dairesel zemin üzerine, “o” harfi bir fok balığının başının şekli ile temsil edilir biçimde “fok” ibaresi yazılmış, işaret sağ tarafına da, “...” ibaresi, beyaz renkli küçük harflerle konuşlandırılmıştır.

Öncelikle, bu işarette geçen fok balığının başı figürü ile işaretin zemin kısımlarında kullanılmış renk ve şekil unsurlarının işaretin genel görünümüne ve kompozisyonuna markasal hüviyette katkısının baskın olmadığını söylemek mümkün görülmemektedir; bu unsurların varlığı, işaretin bütünü itibariyle bıraktığı izlenimi ve tümüne hakim olan görünüşü, bir kelime markasından farklı kılmaktadır.

Dolayısıyla, her ne kadar davacının markalarının incelendiği bir önceki paragrafta, “markalarda sözün görünümden daha yüksek sesle konuştuğu” görüşü vurgulanmış ise de, dava konusu markada geçen fok balığı başı figürünün ve genel renk/şekil kompozisyonunun “basit” olduğunun ve işarette geri planda kaldığının ve markanın genel görünümü itibariyle “...” kelimesinin tek başına ön plana çıktığının kabulü mümkün görülmemiştir.

Diğer bir ifadeyle; işarette geçen şekil ve renk/şekilden müteşekkil zemin tasarımları, orijinal birer kompozisyonu haiz, özellikli birer unsur olduğundan, “basit/alelade” birer şekil/unsur olarak nitelendirilemediğinden, bunların işarete kattığı markasal hüviyette ayırt ediciliğin “...” kelimesinden daha düşük seviyede kaldığı söylenememiştir.

Sonuçta; davalının markasında kullanılmış olan tüm renk, şekil ve kelime unsurlarının işaretin markasal hüviyette ayırt ediciliğine katkısının eşit olduğu, işarette geçen “...” kelime unsurunun tek başına esas unsur sayılamayacağı, bunlara göre;

Taraf markalarında kullanılmış olan esas unsurlar başta olmak üzere, tüm unsurlar birlikte ele alınıp karşılaştırıldığında, işaretlerde ortak olan “...” ibaresinin varlığının, “box”, “fok” ve “cook” ibareleri arasındaki birkaç harf benzerliğinin, işaretlerin bir bütün olarak bıraktığı genel izlenimler, tümüne hakim olan görünüşler ve ayırıcılıklarını vurgulayan imajlar da gözetildiğinde, taraf markalarının görsel, işitsel ve kavramsal açılardan yakınlaştığını kabul edebilmek için yeterli bir durum yaratmadığı değerlendirilmektedir.

Zira; herşeyden önce, taraf markalarında ortak olan İngilizce kökenli “...” ibaresi, Türkçe’de “mağaza, dükkan, atölye” anlamlarına gelmektedir ve ticaret alanında herkes tarafından yaygın/yoğun bir biçimde kullanılan, anlamı herkes tarafından bilinebilecek, yani markasal hüviyette soyut ayırt ediciliği çok düşük olan, tanımlayıcı bir kelimedir.

Herkes tarafından bilinen/kullanılan, ayırt edici niteliği zayıf ibarelerden oluşan markalarla iltibasın yapılacak küçük bir değişiklikle bertaraf edilebileceğine, bu tür zayıf ibareleri marka olarak seçen kişilerin bunun sonuçlarına katlanmak yani o tanıtma işaretinin bazı tedbirler alınmak ve ilaveler yapılmak suretiyle hafifçe değiştirilmiş şeklinin başkaları tarafından kullanılmasına tahammül etmek zorunda olduğuna dair yerleşmiş/emsal Yargıtay kararlarının, somut olayımıza emsal olacağı değerlendirilmiştir.

Bununla birlikte; zayıf/ayırt edici niteliği düşük ibareleri ihtiva eden markaların da, zamanla reklam ve yaygın kullanım yoluyla daha yüksek bir ayırt ediciliğe ulaşabileceği, hem öğreti hem Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Buna özellikle zayıf unsurlardan oluşan markaların seri marka olarak ve yaygın şekilde kullanıldığı durumlarda rastlanmaktadır.

Böyle durumlarda her ne kadar marka zayıf bir unsur içermekteyse de, herhangi bir zayıf markanın aksine koruma kapsamının genişlediği kabul edilmektedir.

Dava konusu olayda ise davacı, “...” markasının “restoran/cafe hizmetleri” sektöründe uzunca bir süredir kendisi tarafından kullanıldığını ve bu markanın davacının faaliyetleri neticesinde ayırt edicilik/tanınmışlık kazandığını ileri sürmüş ise de, bu hususları tevsik etmek için dava/TÜRKPATENT marka işlem dosyasına herhangi bir delil sunmamıştır.

Dolayısıyla, davacı tarafından ayırt edici niteliği zayıf “...” ve dahi “...” ibarelerine markasal olarak korunması gereken ekonomik bir değer kazandırıldığına dava dosyası içeriğinden anlaşılamamaktadır.

Ayrıca; ortalama bir tüketici, dilbilgisi kurallarından kaynaklı olarak markaların başlangıç seslerini oluşturan ibarelere normal şartlarda daha fazla dikkat etmekte olup, tüketiciler markaların başlangıçlarında yer alan ilk unsurlara, soldan sağa okuma alışkanlığı nedeniyle, daha fazla odaklanmaktadırlar. Bu nedenle; taraf markalarında ortak olarak geçen “...” ibaresinin, işaretlerin son kısmında yer almasının, işaretlerin benzer olarak algılanmasını önlediği düşünülmüştür.

Ayrıca, yukarıda da değinildiği üzere, davalının markasının karma nitelikteki genel kompozisyonunun bütünsel olarak algılanmasının, davacının markalarının kelime markası niteliği baskın karakterleri göz önüne alındığında, somut olayda karşılaştırılan işaretleri görsel açıdan farklılaştırmaya yetmektedir. Sonuçta, taraf markalarında ortak olarak “...” ibaresinin geçiyor olmasının, markaları görsel olarak benzer kılmaya yeten baskınlıkta bir durum yaratmadığı,

Görsel açıdan ortaya çıkan bu farklılıklar, duyusal/işitsel/fonetik açıdan bakıldığında da, aynı sonucu vermektedir. Markalarda okunuşu aynı “...” ibaresinin ortak olarak bulunması, taraf markalarında bu ibarenin tek başına değil, birleşik/bütünleşik kelimeler içerisinde kullanılması nedeniyle, markaların okunuşlarını, kulakta bıraktıkları “tını”ları fonetik açıdan benzer hale getirmeye yeterli değildir.

Kavramsal açıdan bakıldığında; davacının markalarında geçen İngilizce “cook” ibaresinin, Türkçe’de de oldukça yaygın olarak bilinen/bilinebilecek “yemek pişirmek/hazırlamak, aşçı” anlamları, davalının markasındaki “fok” ibaresinin de Türkçe’de; “etçiller takımının fokgiller familyasından, 1-2 metre boyunda, postu değerli, memeli deniz hayvanı, ayı balığı” şeklindeki yaygın olarak bilinen ve markada kullanılan “fok balığının başı” şekli ile de vurgulanan anlamı itibariyle, taraf markalarında kullanılan kelime unsurlarının tüketici zihninde kavramsal açıdan uyandırdığı algının da yeterli derecede farklılaşmış olduğu,

Sonuçta; somut olayda, karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan ve genel görünümleri itibariyle benzer olmadığı,

Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği:

6769 sayılı SMK madde 6/1 gereğince incelenmesi gereken hususlardan biri de, markaların emtialarının benzer olup olmadığı hususudur. Farklı sınıf ve/veya alt gruplarda yer alan mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, bahse konu mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kesiminin özellikleri dikkate alınmak suretiyle;

• Benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği,

• Benzer ihtiyaçları giderip gidermediği,

• Son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri,

• Dağıtım kanallarının ve satış yerlerinin aynı olup olmadığı,

• Birbirleri yerine ikame imkânlarının ve birbirlerini tamamlayıcı18 niteliklerinin bulunup bulunmadığı,

• Benzer markaları bu farklı sınıf ve alt gruplardaki mal veya hizmetler üzerinde gören tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurup kurmayacağı,

• Aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususları göz önünde tutulan kıstaslar arasındadır.

“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir.

Ortalama tüketici, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemez. Sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışır. Ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırma tehlikesine maruz kalmasa bile bir kısmının bu risk altında bulunması dahi karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir.

Ancak; ortalama tüketicinin dikkat düzeyi, mal ve/veya hizmetlerin türüne göre değişebilmektedir. Eğer söz konusu olan mal ve/veya hizmet, kitlesel tüketim mal veya hizmetleri ise, ortalama tüketici makul derecede iyi bilgilendirilmiş ve bu derecede tedbirli, dikkatli kimsedir. Söz gelimi çiklet, çikolata, bisküvi gibi fiyat bakımından ucuz ürünlerin satın alınmasında tüketiciden beklenen dikkat düzeyi düşük olacaktır.

Aynı şekilde, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerin alınması sırasında gösterilen özenin düşüklüğü, markalar arasında daha açık farklılıklar bulunmasını gerektirir. Yani, “ortalama tüketici”nin seviyesi, ilgili mal ve/veya hizmetlerin hangi tüketici kitlesine hitap ettiğinin tespit edilmesiyle bulunur.

Mal/hizmetlerin günlük tüketim niteliği, hızlı alım satıma konu olması, ucuz olması ve önceki markanın hafızada bıraktığı izin tüketicinin tercihinde önemli etken olması gibi faktörler, ilgili “ortalama tüketici”nin seviyesinin belirlenmesinde önem arz eder.

Somut olayımız açısından; davalının markasının kapsamına alınmak istenilen, toptan/perakende satış/mağazacılık hizmetleri hariç, 35. sınıfa giren hizmetlerin hitap ettiği ortalama tüketici/alıcı kitlesinin bilinç/dikkat/özen/seçicilik seviyesi incelendiğinde; bunların tüketicinin/alıcının gündelik (her anının, rutininin) ihtiyaçlarını karşılamadığı, sık satın alınan hizmetler olmadığı, dolayısıyla bu alıcıların, söz konusu emtiaları satın alma kararını verdikleri süreçte daha uzun vakit geçirdiği,

muhtelif bilgi kaynaklarından bilgi sağlayarak/makul süreli bir araştırma yaparak yanlış/eksik/kalitesiz hizmet alma riskini azaltmaya çalıştığı, yani bir süre düşünüp değerlendirerek daha çok zahmete ve gayrete katlanarak satın alma kararını verdiği, hatta bu hizmetlerin bir kısmının da alıcıların profesyonel iştigal alanları kapsamında satın aldıkları hizmetler olduğu düşünülmekle, bu alıcıların dikkat/özen/seçicilik/bilinç seviyelerinin ortalamanın üstünde olduğu değerlendirilmiştir.

35. Sınıf altındaki toptan/perakende satış/mağazacılık hizmetlerinin (35.05) ise, dikkat/özen/seçicilik/ bilinç açısından hitap ettiği tüketici kesimi çeşitlendiğinden ve somut uyuşmazlıktan bu satış hizmetleri kapsamına çok çeşitli emtia girdiğinden, bu hizmetler açısından bir genellemenin yapılamayacağı düşünülmektedir.

Dolayısıyla böyle geniş kapsamı haiz mallarla ilgili mağazacılık hizmeti bakımından hem ortalama seviyedeki tüketicilerin hem dikkat seviyesi görece daha yüksek olan bilinçli tüketicilerin dikkate alınması gerekmektedir. Bundan da sonra;

Taraf markalarının kapsamına giren/alınmak istenilen emtialar incelendiğinde, davalının markasının kapsamına alınmak istenilen hizmetlerden “reklam amaçlı tasarım hizmetleri”, “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve “29 ila 30. Sınıflar haricinde kalan 01-34. Sınıflara giren emtiaların toptan/perakende satışı hizmetleri” hariç hepsi, davacının ...sayılı markasının kapsamında birebir yer almaktadır.

Öncelikle; “reklam amaçlı tasarım hizmetleri”nin, “reklamcılık, pazarlama hizmetleri”nin bir açılımı/açıklaması olduğu düşünüldüğünden ve “reklamcılık, pazarlama hizmetleri” davacının ...sayılı markasının kapsamında yer aldığından, bu hizmet açısından da somut uyuşmazlıkta emtia benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği değerlendirilmiştir.

Aynı tespit, davalının markasının kapsamına alınmak istenilen; “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” için de söylenebilecektir; bu hizmet de davacının bahsi geçen markasının kapsamında yer alan.

“Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için elektronik ortamlarda malların bir araya getirilmesi hizmetleri”nin farklı bir şekilde ifade edilmesidir ve dolayısıyla bu hizmet açısından da somut uyuşmazlıkta emtia benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği değerlendirilmiştir.

Diğer taraftan; davacının ...sayılı markasının kapsamındaki toptan/perakende satış/mağazacılık hizmetleri, sadece 29 ila 30. Sınıflara giren emtiaları kapsar iken, davalının markasında bu hizmetler 01-34. Sınıflara giren tüm emtiaları kapsamaktadır.

Ayrıca; davacının davasına/itirazlarına mesnet aldığı muhtelif markaları, 29 ila 30. Sınıflara giren emtialar ile 05. Sınıfa giren; “tıbbi amaçlı olmayan ve tamamlayıcı gıda maddeleri (polen, proteinler, karbonhidratlar dahil)”, 32. Sınıfa giren; “biralar; bira yapımında kullanılan preparatlar. Maden suları, kaynak suları, sofra suları, sodalar.

Sebze ve meyve suları, bunların konsantreleri ve özleri, meşrubatlar” ve 33. Sınıfa giren; “alkollü içecekler (biralar hariç)” için de tescilldir. Bir takım emtiaların toptan/perakende satış hizmetlerine konu olması durumunda bu hizmetlerin aynı emtialar ile bağlantılı ve/veya benzer emtia sayılması gerektiği, doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında kabul edilmektedir. Zira.

“Praktiker” kararında da belirtildiği üzere, “somut bir malı satmak için verilen bu hizmet tabiatıyla bu mal olmadan bir mana ifade etmeyecektir.” Ayrıca; karşılaştırılan markalar arasında, “muhtelif malların toptan/perakende/elektronik ortamda satışı hizmetleri” açısından “emtia ayniyeti” şartı gerçekleşmişken, davalı markasında bu “muhtelif mallar” kapsamının davacının markalarından daha geniş olması durumunun somut olayın değerlendirilmesine etkisi olup olmadığı tartışılmalıdır.

Taraf markaları kapsamına giren “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” aynı hizmet olduğundan, bu hizmet altında yer alan “çeşitli malların” bir kısmının farklı olması, “hizmet ayniyeti”ni ancak ve sadece “hizmet benzerliği” kategorisine indirebilmektedir.

Zira; her durumda, muhtelif malların tüketiciye toptan/perakende/elektronik ortamda satışı hizmeti söz konusudur ve satışa sunulan emtiaların farklı olması, ortalama tüketicinin bu hizmetlerin farklı işletmelerden geldiğini algılayabilmesi için yeterli bir farklılık değildir.

Böyle bir durumda; halkın söz konusu markalar altında piyasaya sunulan aynı hizmetin, satılan emtialar farklı da olsa, aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesinin mevcut olduğu değerlendirilmiştir.

Ayrıca, farklı emtiaların satışı hizmetinin dahi, verilen hizmet aynı olduğundan, benzer/aynı alıcı çevresine hitap ettiği, benzer/aynı ihtiyaçları giderdiği, son kullanıcılarının ve hedeflenen tüketici profillerinin aynı olduğu, dağıtım kanalları/satışa sunuldukları yerlerin aynı olduğu, birbirleri yerine ikame imkânlarının ve birbirlerini tamamlayıcı niteliklerinin bulunduğu değerlendirilmektedir.

Son olarak; davacının muhtelif markalarının 43. Sınıfa giren; “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” için de tescilli olma durumu, davalının markasının kapsamına almak istediği “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri”nin, yiyecek ve içecek ürünlerinin toptan/perakende/elektronik ortamda satışı hizmetleri açısından yine emtia benzerliği yarattığı değerlendirilmektedir. Çünkü her iki hizmet kolunda da yiyecek ve içecek ürünlerinin bir araya getirilerek satışa arzı söz konusudur.

Sonuç olarak, somut olayda; davacının ...sayılı markasının özelinde, davalının markasının kapsamına alınmak istenilen tüm hizmetlerle ayniyet/benzerlik/türdeşlik şartının gerçekleştiği, davacının diğer markaları açısından ise bu şartın sadece “yiyecek ve içecek emitalarının toptan/perakende/elektronik ortamda satışı hizmetleri” açısından gerçekleştiği,

Markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali:

6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesinde düzenlenen nispi ret nedeni, markaların ortalama tüketicileri nezdinde ilişkilendirilme ihtimali de dahil bir karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususuna dayalıdır. Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması” olarak tanımlanabilir.

Öğretide karıştırma ihtimali, “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın algılamayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.

Öte yandan bir mal ve/veya hizmetin gerçek ve potansiyel tüketici/müşteri kitlesi arasında iki ayrı işletmeye ait mal veya hizmetin aynı işletmeden kaynaklandığı ya da bu mal veya hizmetlerin farklı işletmelere ait olduğu fark edilse bile, markalar ya da işletmeler arasında bir bağlantının bulunduğu yönünde bir algının ortaya çıkması ihtimali halinde de karıştırma ihtimalinin varlığından söz edilmektedir.

SMK m. 6/1 kapsamında bir iltibasın varlığının tespitinde doktrin ve yargı kararlarında esas olarak şu ilkeler ortaya konmaktadır: • Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, • Çağrıştırma, • Bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, • Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, • Markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman. Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkışında mal ve hizmetler arasındaki daha az bir benzerliğin markalar arasındaki daha yüksek bir benzerlik düzeyi ile dengelenebileceği kabul edilmektedir.

Somut olay açısından bakıldığında; taraf markalarda ortak olarak geçen ve tek başına kullanıldığında, markasal hüviyette ayırt ediciliği bulunmayan, dolayısıyla bir markada tek başına esas unsur olamayacak “...” ibaresinin mevcudiyeti, taraf markalarının bütünü itibariyle bıraktığı izlenimler, tümüne hakim olan görünüşler ve ayırıcılığını vurgulayan imajları ve davalının markasında kullanılmış olan şekil unsurunun geri planda kalmadığı ve “...” ibaresiyle bütünsel olarak algılanarak markaya en az kelime unsuru kadar ayırt edicilik kattığı gerçekleri gözetildiğinde, taraf markalarının görsel,

işitsel ve kavramsal açılardan yakınlaşması için yeterli bir ortaklık olarak görülmemiştir. Davalının markasının karma nitelikteki genel kompozisyonunun bütünsel olarak algılanmasının, davacının markalarının kelime markası niteliği baskın karakterleri göz önüne alındığında, somut olayda karşılaştırılan işaretleri farklılaştırmaya yetmektedir.

Ayrıca; taraf markalarında ortak olarak geçen “...” ibaresinin, işaretlerin son kısmında yer almasının, işaretlerin benzer olarak algılanmasını önlediği,

Sonuçta; her ne kadar davacının ...sayılı markasının özelinde, davalının markasının kapsamına alınmak istenilen tüm hizmetlerle ayniyet/benzerlik/türdeşlik şartının gerçekleştiği, davacının diğer markaları açısından da bu şartın “yiyecek ve içecek emitalarının toptan/perakende/elektronik ortamda satışı hizmetleri” açısından gerçekleştiği görülse de, davalının markasının kapsamına alınmak istenilen hizmetlerin hitap ettiği ortalama alıcı kitlesinin, bilinç/dikkat/özen/seçicilik seviyesinin ortlamanın üstünde olması,

bu hizmetleri satın almadan önce makul bir araştırma ve inceleme aşamasından geçerek seçici davranmaları ve dahi markaların benzememesi hali, halkın söz konusu hizmetlerin aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesini ve karıştırma ihtimalini ortadan kaldırdığı, halkı yanıltması ihtimalinin bulunmadığı, tüketicilerin iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlayacakları, yani somut olayda markalar arasında karıştırılma ihtimalinin/iltibas tehlikesinin bulunmadığı,

DAVACININ ÖNCEKİ KULLANIMA DAYALI GERÇEK HAK SAHİPLİĞİ İDDİASI YÖNÜNDEN

6769 sayılı SMK’nın “marka tescilinde nispi ret nedenleri”nin düzenlendiği 6. maddesinin 3. fıkrasında; “Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.” denilmektedir.

Davacı taraf; dava konusu edilen “...” ibaresinin, davalının markasının tescili kapsamına alınmak istenilen 35. Sınıfa giren tüm hizmetlerde, kendisi tarafından uzun yıllardır ciddi ve yoğun bir biçimde, Türkiye genelinde kullanıldığını ve bu şekilde gerçek hak sahipliğinin doğduğunu tevsik edebilecek herhangi bir delili, dava/marka işlem dosyasına sunmuş değildir. Bu nedenle de; somut olayda, davacının önceki kullanıma dayalı gerçek hak sahipliği iddiasının dava konusu markanın tesciline/hükmüne bir engelinin/etkisinin olamayacağı,

DAVACININ İTİRAZLARINA/DAVASINA MESNET ALDIĞI MARKALARININ TANINMIŞLIĞI İDDİASININ DAVALININ ... SAYILI MARKASININ TESCİLİNE/HÜKMÜNE ENGELİ/ETKİSİ YÖNÜNDEN :

6769 sayılı SMK’nın 6/5 maddesinde; “Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hallerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hali saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal ve hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir......” denilmektedir. Buna göre;

Marka, bir veya bir grup üretici ve/veya satıcının mallarını veya hizmetlerini belirlemeye, tanıtmaya ve rakiplerinden ayırıp farklılaştırmaya yarayan isim, terim, sözcük, simge (sembol), tasarım (dizayn), işaret, şekil, renk veya bunların çeşitli bileşimleridir. Ayrıca markalar, tüketicilerin ve endüstriyel kullanıcıların satın alma sürecinde, ürünleri seçmeyi kolaylaştırırken aynı zamanda üstlendikleri riski de azaltmaktadır.

Bu bağlamda pazara sonradan giren markalar, farklılaşmayı sağlamak ve ayırt edicilik yaratmak için pazara ilk veya önce giren olası rakip markalardan ve hatta rakip olmayanlardan bile farklılaşmak isterler. Bu farklılaşmayı, markalarında seçecekleri esas unsur, kelime, işaret, sembol ve renk ile yaparlar.

Günümüzde markalar birbirlerinden farklılaşmayı sağlamak, ünlerini kendileri sağlamak amacıyla iletişim, tasarım ve görsel iletişim/tasarım uzmanlarına özgün tasarımlarla marka yaratmaları konusunda ciddi ücretler öderler. Bu anlamda, farklılaştırma yaratma çabası içinde olmayan ve bu konudaki maliyete katlanmak istemeyen firmalar önceki markalara benzer marka kullanma yoluna giderek ticari yarar sağlamaya çalışmaktadırlar.

Bu sebeple de, farklılaşmış, tanınmış markaların korunması, gerek ulusal, gerekse uluslararası mevzuatlar ile koruma altına alınmıştır.

Mevzuat tarafından ilave bir takım korumalar tanınan tanınmış markaların, hangi kriterlere göre belirleneceği, bu sebeple, önem arz etmektedir. Markanın tanınmışlığının tespitinde önem arz eden marka değeri (brand equity) kavramına değinmek gerekmektedir. Marka değeri, markanın ismine ve sembolüne bağlı olarak tüketiciye ya da firmaya ilave bir değer kazandıran (veya kaybettiren) varlıklar grubudur ve söz konusu varlıklar grubu dört ana başlık altında toplanmaktadır.

Bunlar; marka farkındalığı, marka sadakati, algılanan kalite, marka çağrışımları (marka özdeşliği)dır.Markaların finansal değerleri yanında ona etki eden ve artı değerler kazandıran insanların belleklerinde oluşturulan marka değeri (brand equity) söz konusudur. İşletmeler, rekabet edebilmek amacıyla sahip oldukları markalarının marka değerlerini yükseltmek için markalarına sürekli yatırım yapmak zorundadırlar. Marka yaratma bir süreçtir ve finansal yatırım gerektirir.

Tüketicinin satın alma karar sürecinde marka farkındalığı, markayı tanıma ve hatırlama performansını içeren bir olgudur. Marka farkındalığı, markayı hatırlamak üzere tüketiciye verilen ürün kategorisi arasında, o ürünün seçilebilme yeteneğidir. Farkında olma eşiği; farklı koşullar ve çeşitli iç-dış faktörler altındaki tüketicinin, markayı tanımlayabileceği güçte belleğinde iz kalması demektir. Ayrıca, 6769 sayılı SMK’nın 6/5. Maddesi kapsamında bir korumadan yararlanılabilmesi için; ◦ Tanınmış marka sahibinin bu markanın tescilinden zarar görme ihtimali, ◦ Haksız yarar sağlama, ◦ Tanınmış markanın itibarına zarar verme,

◦ Tanınmış markanın ayırt edici karakterini zedeleme, gibi şartlar aranmaktadır. Dolayısıyla, bir markanın sektöründe belirli bir bilinirliğe sahip olması, aynı ya da benzer başka bir markanın farklı mallar üzerinde tesciline engel oluşturabilmesi için yeterli olmayıp, aynı zamanda burada belirtilen şartların oluşması gerekmektedir. Bu şartların fiili olarak gerçekleşmesi zorunlu olmayıp, gerçekleşebilecek olması durumu yeterlidir.

Tanınmış markanın sahibi, markasına verilecek zararın ya da markasının ününden sağlanacak yararın nelerden oluşacağını ve nasıl ortaya çıkacağını gösterir ve olayların olağan akışı içinde belirtilen durumların gerçekten olası olduğu yönünde bir sonuca varmak için yeterli kanaat oluşturacak deliller sunmalı veya en azından mantıklı bir sav ileri sürmelidir. Bütün bunlardan sonra;

Davacının SMK 6/5 maddesi hükmünde sayılan şartların gerçekleştiğine/gerçekleşme ihtimali olduğuna dair dava dosyasına herhangi bir delil sunmamış olduğu gözetildiğinde, somut olayda, SMK m. 6/5 hükmünün uygulanması şartlarının oluştuğu doğrudan söylenemeyecektir.

Ayrıca; somut olayda, davacı tarafın markalarının tanınmışlığından ve m. 6/5 hükmünden faydalanabilmesi ve davalının ... numaralı markasının tescilini engelleyebilmesi için, bu markanın davacının tanınmış markası ile “aynı ya da benzer” olduğundan bahsedilmesi gerekir. davacının davasına/itirazlarına mesnet aldığı markaları ile dava konusu edilen ... sayılı marka, benzer değildir.

Karşılaştırılan markalar benzemediğinden de, somut olayda, tanınmış markanın “aynı ya da benzerinin” farklı mal ve hizmetlerde kullanılması sonucu haksız bir yararın sağlanması, markanın itibarına zarar verilmesi ya da markanın ayırt edici karakterinin zedelenmesi şartlarının mevcudiyetinden söz edilemeyecektir.

Bütün bu nedenlerle; somut olayda, davacının tanınmışlıkla ilgili iddiasının, dava konusu markanın tesciline/hükmüne bir engelinin/etkisinin olamayacağı,

Netice itibariyle,

1) Karşılaştırılan markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan ve genel görünümleri itibariyle benzer olmadığı,

2) Davacının ...sayılı markasının özelinde, davalının markasının kapsamına alınmak istenilen tüm hizmetlerle ayniyet/benzerlik/türdeşlik şartının gerçekleştiği, davacının diğer markaları açısından ise bu şartın sadece “yiyecek ve içecek emtialarının toptan/perakende/elektronik ortamda satışı hizmetleri” açısından gerçekleştiği,

3) Davalının markasının kapsamına alınmak istenilen hizmetlerin hitap ettiği alıcı kitlesinin bilinç/dikkat/özen/seçicilik seviyesinin ortalamanın üstünde olduğu, 35. Sınıf altındaki toptan/perakende satış/mağazacılık hizmetleri (35.05) açısından ise böyle bir genellemenin yapılamayacağı, karşılaştırılan markalar arasında, karıştırılma/iltibas ihtimalinin bulunmadığı, davacının “tanınmışlık” ve “gerçek hak sahipliği” iddialarının dava konusu edilen markanın tesciline/hükmüne bir engelinin/etkisinin olamayacağı, 08.10.2021 tarihli ve 2021-M-8066 sayılı YİDK kararının hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatlerine varılmış açılan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Kâtip Hâkim ... · ✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır