Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/113 K.2022/362

Hakim .. Katip :..

Davacı ... Vekili : Av. .. Davalılar : 1... Vekili : Av... 2-..... .... Dava : Marka İle İlgili YİDK Kararının İptali, Marka Hükümsüzlüğü İle Sicilden Terkin Dava Tarihi : 28/03/2022 Karar Tarihi : 16/11/2022 Gerekçeli Kararın Yazıldığı Tarih : 21/11/2022 Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka İle İlgili ... Kararının İptali, Marka Hükümsüzlüğü İle Sicilden Terkin istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçelerinde özetle; müvekkili şirketin tanınmış “...” markasının sahibi olan .....’ne bağlı olarak söz konusu ürünlerinin satışını, pazarlamasını gerçekleştiren saygın bir şirket olduğunu, müvekkilinin”...” markalı ürünlerinin 1969 yılından bu yana ...’de satıldığını ve 80’den fazla ülkede tüketicierle buluştuğunu, ...’in satış hacmi bakımından Avrupa’nın en büyük 5. ve dünyanın 10. bira şirketi olduğunu, davalı yanın “...” marka başvurusunun, müvekkilinin “...” markası ile karıştırılma ihtimali yaratacak şekilde benzer olduğunu ve 6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesi gereğince kısmen reddedilmesi gerektiğini,

itiraza konu marka başvurusunun tescil edilmek istendiği sınıftaki hizmetlerin, müvekkilinin markasının kapsamındaki hizmetler ile aynı olduğunu, müvekkili markasının 35., 41. Ve 43. Sınıflarda yer alan hizmetler için tescilli olduğunu, davaya konu markanın da diğer mal hizmetlerinin yanı sıra 43. Sınıftaki “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” için tescil edimek istendiğini,

dolayısıyla itiraza konu marka başvurusunun kapsamı ile müvekkilinin itiraza dayanak markasının kapsamının karşılaştırıldığında marka başvurusunun 43.sınıfta itiraza dayanak markayla birebir aynı hizmetleri kapsadığını ve aynı sınıfta aynı hizmetler için tescil ettirilmeye çalışıldığını, söz konusu markaların görsel ve işitsel açılardan da benzediğini, müvekkilinin işbu itiraza gerekçe teşkil eden ... sayılı “...” markasının ayırt edici ve baskın unsurunun “...” kelimesi olduğunu, ... kelimesinin müvekkili markasının orta kısmında bulunduğunu ve diğer iki kelimeye göre daha büyük boyutta yazıldığını,

markada yer alan ... ibaresinin çatı marka görevini üstlendiğini,......” ibaresinin ise “ses, ses efekti” anlamına geldiği için 43.sınıf bakımından ayırt edici nitelikte olmak yerine markanın oluşturulurken yardımcı unsur olarak kullanıldığını, davalı markasında yer alan “nargile,”, premium”, ...” ibarelerinin tümünün anlamları itibariyle markanın kapsamındaki mal ve hizmetler açısından tanımlayıcı ibareler olduğunu ve bu sebeple markada tamamlayıcı yan unsur olarak kullaıldığını, ancak ... ibaresinin daha büyük boyutta ve markanın orta kısmında baskın konumda yer alması sebebiyle markanın esas unsurunu oluşturduğunu,

benzerlik incelemesinin her iki maka için aslen salt “...” ibaresi üzerinden yapılması gerektiğini, dava konusu marka ile müvekkili markası arasında halk arasında karıştırılma ihtimali yaratacağını, tüketicilerin söz konusu markaları taşıyan ürünlerin farklı olduklarını anlasalar dahi, davalı markasını taşıyan hizmetlerin, müvekkili marka ailesinden çıktığının düşünüleceğini ve/veya davalı ile müvekkili şirket arasında bir bağlantı olduğu zannına kapılmalarının söz konusu olacağını, markalar arasında ses ve görünüm anlamında da benzerlik olduğunu,

tüketici nezdinde seri marka izlenimi yaratacağını ifade ederek,..... sayılı kararının iptaline,... sayılı "..." ibareli markanın tescil edilmesi halinde 43.sınıfta yer alan “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” bakımından hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı.... vekili cevaplarında özetle; dava konusu.. kod numaralı markanın “...+şekil” unsurundan oluştuğunu, markanın kelime, şekil ve renk unsurlarından oluşan özgün bir kombinasyona sahip olduğunu, markada ilk görülen algılanan unsurun turuncu renkte stilize edilmiş özgün logosu ile harflerin ve logonun içerisinde yer aldığ siyah zemin unsurunun olduğunu, markada kullanılan ibarelerin dışında özgün tasarımlı turuncu renkli bir logoya yer verildiğini, logonun kelime unsurları arasına eklenerek bütünselliğinin tamamlandığını,

mrkanın genel görünümünü doğrudan doğruya değiştiren bu logonun incelemede göz ardı edilmesinin isabetli olmayacağını, söz konusu ya da benzerinin davacı markalarında yer almadığını, logo unsurunun yanı sıra markada kelime unsuruna da yer verildiğini, kelime unsurlarından ilkinin en üstte konumlandırılmış olan “..” ibaresi olduğunu, bu ibarenin altında “...” ve “Nargile” ibarelerine yer verildiğini, nargile ibaresinin önünde ve arkasında yıldız görselinin kullanıldığını, söz konusu ibareler ve bütünselliğin davacı markalarında yer almadığını, bir bütün olarak okunup algılanacak davalı markasında yer alan esas unsurun,

davacı markalarında yer alan esas unsurdan farklı olduğunu, kullanılan esas unsurların farklı olduğunu, bu durumun markaları sadece görsel olarak değil, işitsel ve anlamsal düzeyde de birbirinden ayırdığını, bir bütün olarak algılanacak markalar arasında, ilgili tüketicilerin ilişki kurmasının mümkün olamayacağını, ortalama tüketici kitlesinin davacı markalarını taşıyan ürünleri satın almak isterken davalı markasına yönelmeyeceklerini, aksi kabulün hayatın olağan akışına aykırı olacağını, davacının itiraza mesnet markasının “...+şekil” ibaresinden oluştuğunu, söz konusu markanın kahverengi ve sarı tonlardan oluşturulmuş,

şekil ve renk unsurları içeren bir marka olduğunu, söz konusu şekil-renk unsurlarının ve markalarla yaratılan bütünselliğin tamamen farklı olduğunu, davacı markasında en üstte ve ilk unsur olarak şekil unsuru içerisinde “Bomonti” ibaresine yer verildiğini, Bomonti ibaresinin markada ilk görünen ve algılanan unsur olduğunu, bu ibarenin altında olacak şekilde “.......” tamlamasına yer verildiğini, ibarenin aynı renkte harfler kullanılarak,

aynı puntoda ve aynı yazı stiliyle bir bütün olacak şekilde kaleme alındığını, ibarenin, markadaki kullanımı ve konumlandırılışıyla tamlama şeklinde oluşturulduğunu, her iki kelimenin de yaygın kullanımı sayesinde tamlamanın anlamının kolaylıkla bilinebileceğini ve markanın ....” olarak algılanacağını, söz konusu bütünsel anlamın davalı markasında yer almamadığını, ... ibaresinin davalı markasında gerçek ve tasviri anlamıyla kullanıldığını, söz konusu ibarenin ticari hayatta yaygın kullanımı olan, genelde bir şeyin tarzını belirtmek, eski nostaljik bir tasarımı olduğunu vurgulamak için kullanılan bir ibare olduğunu,

markadaki diğer unsurların göz ardı edilerek salt bu kısım üzerinden benzerlik ve iltibas ilişkisi kurulmasının hukuken mümkün olamayacağını, “...” ibaresini gören ortalama tüketici kitlesinin bu ibareyi tasviri şeklinde algılayacağını ve markanın bütününe odaklanacağını, bu yönüyle, ... ibaresinin farklı bir bütünsellik içerisinde gören ortalama tüketici kitlesinin aklına doğrudan davacının “...” markasının gelmeyeceğini, ... ibaresinin herhangi bir sınıfta tek başına ayırt ediciliğinin düşük olduğunu, tescil kapsamında çekişmeli sınıflar yönünden de ayırt edici gücünün doğuştan görece zayıf olduğunun göz önüne alınması gerektiğini,

mevcut farklar karşısında markaların birbirinin serisi olarak algılanmayacağını, aralarında benzerlik bulunmayan davalı markasının, davacıya ait markalara zarar vermeyeceğini ve sulandırmayacağını, somut olayda 6769 sayılı SMK’nın 6’ncı maddesinin uygulanma koşullarının gerçekleşmediğini, markaların farklı bütünsellik içerisinde tüketiciye sunulduğunu ve çakışmanın ayırt edici olmayan/zayıf bileşenle kısmen gerçekleştiğini ve esas unsurların ise tamamen farklı olduğunu ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirkete usulüne göre tebligat yapılmasına karşın, yargılamaya bir katılımı olmadığından cevabına rastlanmamıştır.

Davanın açılmasını müteakip yargılamaya katılımı olan tarafların dava, cevap, cevaba cevap, ikinci cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Dosya uyuşmazlık konuları hakkında rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve rapor tanzim ettirilmiştir. Davacı ve davalılar arasındaki uyuşmazlık, başvuru markası ve mal/hizmetler ile itiraza mesnet markalar ve mal/hizmetler arasında benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin olup olmadığı, ... kararının yerinde olup olmadığı, davacının tanınmışlık itirazının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Celp olunan tescil dosyaları kapsamından davalının...sayılı "..." ibareli marka başvuru sahibi olduğu beyan, tevsik ve müşahede olunmaktadır.

Dava konusu, davalının... sayı ve "..." ibareli marka için 09/02/2020 tarihinde “04.sınıf: (04/02) Katı yakıtlar: kömürler, odun. (04/04) Aydınlanma amaçlı mumlar, fitiller, yarı mamul vakslar, balmumları (vakslar), parafinler. (04/05) Elektrik enerjisi. 34.sınıf: (34/01) Tütün, çiğneme tütünleri, sigaralar, purolar.

(34/02) Değerli metalden olanlar da dahil olmak üzere, tütün içenlere mahsus malzemeler: pipolar, puro ve sigara ağızlıkları, küllükler, tütün kutuları, sigara sarmak için aletleri, sigara kağıtları, nargileler, çakmaktaşları, çakmaklar, elektronik sigaralar ve bunlarla kullanılan kartuşlar. (34/03) Kibritler. 35.sınıf: (35/05) Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için İşlenmemiş suni reçineler ve işlenmemiş plastikler.

Katı yakıtlar: kömürler, odun. Aydınlanma amaçlı mumlar, fitiller, yarı mamul vakslar, balmumları (vakslar), parafinler. Elektrik enerjisi. Lastikten, plastikten veya kauçuktan mamul bükülebilir borular, hortumlar (taşıtlar için kullanılanlar dahil), boru kılıf ve rakorları; tekstilden hortumlar, madeni olmayan boru kılıfları ve rakorları, hortum rakorları, taşıtlar için radyatör hortumları (yangın hortumları hariç). Tütün, çiğneme tütünleri, sigaralar, purolar.

Değerli metalden olanlar da dahil olmak üzere, tütün içenlere mahsus malzemeler: pipolar, puro ve sigara ağızlıkları, küllükler, tütün kutuları, sigara sarmak için aletleri, sigara kağıtları, nargileler, çakmaktaşları, çakmaklar, elektronik sigaralar ve bunlarla kullanılan kartuşlar.

Kibritler. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.) 43.sınıf: (43/01) Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri.” Sınıf mal/hizmetleri kaplayacak şekilde tescili için başvuruda bulunduğu, başvurunun ilanına karar verildiği, davacı tarafından.... sayılı “...” ibareli markasını gerekçe göstererek itirazda bulunduğu, itirazın reddine karar verildiği,

red kararına karşı davalının tekrar itirazda bulunduğu.... sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği ve bunun üzerine işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 6/1 maddesi uyarınca; “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” Bu madde ile getirilen düzenleme kapsamında, önceki markanın benzeri olan işaretler, sadece “aynı tür” mal ve hizmetler için değil, farklı sınıf ve alt gruplarda yer almakla beraber “benzer” mal ve hizmetler için de tescil edilemeyecek, tescil edilmişse hükümsüz kılınacaktır.

Karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterlidir.

Toplanan delillere, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;

Dava konusu marka başvurusu kapsamında yer alan ve davada çekişme konusu olan hizmetlerin tamamı (43. sınıf) bakımından aynı/aynı tür ve benzer/ilişkili hizmetlerden oluştuğu;

Çekişme konusu olan 43. Sınıftaki “Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” günlük hayatta her kesimden ve yaştan kişilere hitap eden ve beslenme ihtiyacını karşılamaya yarayan restoran, kafe, kantin gibi hizmetler olduğu; bu hizmetlerin tüketicileri, içinde çocukların da yer aldığı, çok geniş bir kesim olduğu; eğitim, kültür, sosyo ekonomik durum farkı olmaksızın pek çok yetişkin ve hatta çocuk, bu mal ve hizmetlerin kullanıcısı/tüketicisi durumunda olduğundan; bu hizmet tercih edilirken ilgili tüketicilerin göstereceği özen ve dikkatin ortalama düzeyde olacağı; 43. Sınıftaki hizmetler bakımından orta seviyedeki tüketicilerin algısının ve iltibas eşiğinin dikkate alınması gerektiği;

Yukarıda da açıklandığı üzere; iltibas ihtimalinin araştırılmasında, markalar arasında benzerlik bulunup bulunmadığı hususunda markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki dikkate alınarak karar verilir. Marka farklı unsurlardan oluşmasına rağmen bütünü itibariyle bıraktığı etki, eski markayı çağrıştırabilir. Tam tersine, unsurlardaki benzerliğe rağmen markalar tamamen farklı etki bırakabilirler.

Markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki esas olduğundan, parçalara bölünerek inceleme yapılması ve özellikle markaların tek başına ayrım gücü bulunmayan tasviri işaretlerden oluşan kısımlarının aynı veya benzer olup olmadıkları üzerinde durulmasına da gerek yoktur. Ancak bunlar, markanın genel görünümüne etkileri ölçüsünde incelemede dikkate alınabilirler.

Buna karşılık markaların esas unsurlarının aynı veya benzer olması markanın genel görünümüne etkisi az olan diğer unsurlardaki farklılığa rağmen iltibasa yol açabilir.

Bu nedenle, işaretlerin görsel, işitsel veya kavramsal benzerliğin derecesi konusundaki değerlendirmeyi malların niteliğini ve malların piyasaya sunum yöntemlerini dikkate alınmalı ve ilgili tüketicinin markaları doğrudan karşılaştırma imkânının bulunmadığı, markaların karşılaştırmasını zihninde muhafaza ettiği tam (eksiksiz) olmayan imaja göre yaptığı dikkate alınmalıdır.

2020/16269 sayılı davalı marka başvurusu; siyah zemin üzerine yerleştirilmiş, etrafı tırtıklı turuncu çerçeve içine beyaz renkte büyük puntolarla yazılmış ... ibaresinden ve bu ibareyi üstten saran çok küçük boyutta yazılmış “Premium Hookah Shop” ibaresi ile alttan saran “nargile” kelimesinden oluştuğu; marka bütünü içinde vurgu ve ayırt edicilik ... kelimesine yüklenmiş olup, “premium hookah shop” (ödüllü nargile dükkanı) ibaresi ile “nargile” kelimesi markanın kapsadığı 34. Sınıfı tanımlayan tali unsur konumunda olduğu;

İtiraza mesnet gösterilen davacı markası ise, marka kahverengi zemin üzerine sarı renkte büyük puntolarla yazılmış ... SOUNDS ibaresi ile bu ibarenin üstünde çok küçük boyutta yazılmış... kelimesinden/logosundan oluştuğu;

Davacı markasındaki... kelimesi, davacı şirketin çatı/lider markasıdır. “Lider”, “çatı” veya “şemsiye” olarak tabir edilen markalar, bir markanın üst kimliğini, ürünün firma aidiyetini vurgulayan işaretlerdir. Bu işareti muhtelif ürünlerde gören tüketiciler ürünün kalitesi ve standardı konusunda bir garanti mesajı alırlar ve yeni gördükleri markalara karşı bile olumlu bir imaj aktarımı ile yaklaşabilirler.

Dolayısıyla lider markayı içeren marka işaretinde ayırt ediciliği üzerinde toplayan unsur bu çatı/lider markalar değil, bu markanın yanında kullanılan ve asıl olarak ürünü başka ürünlerden ayırma fonksiyonunu yerine getiren kelimeler/işaretlerdir. Bu bağlamda çatı/lider markanın marka sahibini ve ürün aidiyetini ortaya koymaya, bu markanın yanında kullanılan ayırt edici işaretin ise ürünü diğer ürünlerden ayırt etmeye yaradığını söyleyebiliriz.

Yargıtay içtihatları da bu yöndedir.

Örneğin ....... K. sayılı kararında; “… esasen ticaret unvanı ve ÇATI MARKALARININ TESCİLİNDEKİ TEMEL AMACIN, BU ŞEMSİYE MARKANIN YANINA EKLENEN İBARELERİN TESCİLİ BULUNDUĞU, dolayısıyla davalı başvurusunun asıl unsurunun "...." ibaresinden oluştuğu, davacı şirketin itiraza dayanak markalarının da asıl unsurunun "Aç Bitir" ibaresi olduğu” denilmektedir.

Bu bağlamda davalı marka başvurusunda... kelimesi çatı/lider marka, ..... ibaresi ise marka bütünü içinde ayırt ediciliği üzerinde toplayan esaslı unsur konumundadır. Davalı markasının ayırt edici, esaslı unsuru ise “...” kelimesidir.

Taraf markalarında ortak unsur olarak yer alan ... kelimesinin ... Sözlükte bir karşılığı bulunmamakla birlikte, gündelik dilde “...”, “bilinçli olarak yakın geçmişin akımlarını, modalarını türeten veya taklit eden tarz.” anlamında kullanılmaktadır. ..., söz konusu şeyin en az on beş veya yirmi yıl eskiye ait olduğu anlamına gelmektedir. Örneğin 1980'lerin veya 1990'ların giysileri ... sayılabilir. ...'da rétrospectif sözcüğünün kısaltması olan rétro, ....'ün yeniden değerlendirmeleri ve...'ndaki rolü ile kültürel geçerlilik kazandı. ... terimi daha sonra o dönemi hatırlatan nostaljik Fransız modaları için kullanılmaya başlandı8 Bu kapsamda “...”, “eski tarzda” şeklinde tanımlanabilir.

... kelimesinin 43. sınıftaki çekişme konusu hizmetleri doğrudan tanımlayan bir anlamı yoktur. Ancak bu ibarenin “eski tarzda” manasındaki sıfat şeklindeki kullanımı, ilgili mal ve hizmetin nostaljik bir yanı olduğunu ifade ettiğinden, pek çok sektörde yaygın olarak kullanılmaktadır. Davalı marka başvurusunun yapıldığı 09.02.2020 tarihi itibariyle ... nezdinde kayıtlı olan ve 43. Sınıftaki çekişme konusu hizmetleri kapsayan 59 adet marka bulunması da, ... ibaresinin sektörde zayıf işaret olarak farklı marka konseptleri dahilinde pek çok kişi/firma tarafından kullanıldığını tevsik etmektedir. Bu kapsamda “restoran, kafe” hizmetleri bakımından ... ibaresinin zayıf bir marka olduğuna ilişkin ... değerlendirmesi yerindedir.

... kelimesi sıfat olarak herkesin kullanımına açık olan, yoğun telmih içeren bir ibare olduğundan; bu ibare üzerinde davacı tekel hakkına sahip değildir. Yani, davacının, ... kelimesinin gerçek anlamına referansla üçüncü kişiler tarafından kullanılmasına ve bu ibare ile farklı markalar türetilmesine katlanma mecburiyeti vardır.

Somut olayda, ... ibaresinin “eski tarzda” anlamı ile tanımlayıcılık içeren bir sözcük/sıfat olduğu akılda tutulmalı ve zayıf markalara ilişkin kriterler dikkate alınması gerektiği; zira bu ibareyi markasında kullanmayı seçen davacı, söz konusu ibarenin üçüncü kişilerce yeterli düzeyde farklılaşmış marka bütünleri dahilinde kullanılmasını engeleyemez. OHIM ve ... uygulmaları da benzer yöndedir.

Gerek öğreti, gerekse ... uygulamaları, markaların ayırt edicilik vasfı taşıyıp taşımadığına büyük önem atfetmektedir. Bu önem, markalardaki tanımlayıcı ve jenerik unsurların değerlendirme dışı bırakılacak olmasından ileri gelmektedir. Diğer bir değişle, “Markadaki ayırt edici olmayan unsurlar, karıştırma ihtimali bakımından dikkate alınmazlar.”

Düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsurun örtüşmesi, normalde kendiliğinden karıştırılma ihtimaline yol açmaz. Ancak, şu durumlarda karıştırılma ihtimali olabilir: Diğer bileşenler daha düşük (ya da eşit derecede düşük) seviyede ayırt ediciliğe sahiptir veya belirgin olmayan görsel etkiye sahiptir ve markaların genel izlenimi benzerdir. VEYA Markaların genel izlenimi son derece benzer ya da aynıdır.

Bu kapsamda, markalar arasında iltibas bulunup bulunmadığı belirlenirken, daha önce tescil edilmiş olan markanın başlangıçtaki ayırt edici gücü göz önüne alınır; bu etki zayıf ise, tescili istenen ikinci markada ufak bazı değişikliklerin yapılması yeterlidir. Şu halde, kural olarak, bir tanıtma işaretinin ayırt edici gücü ne kadar fazla ise, ona sağlanan koruma da o kadar kapsamlı ve geniş olacaktır.

Bu çerçevede, bir ürünü belirtmek için zorunlu olan sözcükler (tanıtma işaretleri), jenerik sözcükler ve tasviri sözcükler, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu anlamında ayırt edici bir niteliğe sahip olmadıklarından marka olarak tescil edilemezler. Fakat bunları çağrıştıran sözcüklerin marka olarak tescil edilmesi mümkün olabilir.

Ancak, böyle “zayıf” bir marka seçen kimse bunun sonuçlarına da katlanmak, yani o markanın, normalde iltibas teşkil edebilecek benzerlerinin başkası tarafından kullanılmasına tahammül etmek zorundadır. “Bir firmanın ayırt edici gücü olmayan, tanımlayıcı olan veya ayırt edici gücü düşük olan bir markayı seçerek, bu markayı piyasada kullanmakta serbest olduğu şüphesizdir.

Bununla birlikte, söz konusu firmanın bunu yaparken, aynı veya benzer tanımlayıcı bileşenleri başka firmaların da kendisiyle eşit derecede kullanma hakkına sahip olduğunu kabul etmesi gerekir.”

Çekişme konusu olan 43. Sınıftaki hizmetler “restoran, kafe, kantin” gibi her kesimden kişinin tüketicisi olduğu hizmetlerdir. Bu hizmetleri satın alan tüketicilerin büyük bir kısmı için “...” kelimesi anlamını bildikleri ve farklı şekillerdeki kullanımına aşina oldukları bir ibaredir. Söz konusu tüketiciler için ... ibaresinin örtüşmesinin tek başına karıştırılmaya yol açmayacağı, yaygın piyasa kullanımı ile sabittir. Bir başka ifadeyle tüketiciler ... ibaresini içeren markalara alışkın oldukları için, bu tarz bir marka ya da kullanım ile karşılaştıklarında, dikkatlerini markaların anlamına ve bütünsel imajına yöneltecekleri söylenebilir.

Somut olayda davacı markası “...+...markası olup; farklı renleri ve yazım stilleri ile genel marka kompozisyonları dikkate alındığında taraf markalarının görsel açıdan benzer olmadığı;

Somut olayda davalı markası “...”, davacı markası ise “...” ibarelerinden oluştuğu; markalarda ... kelimeleri ortak unsur olarak yer almakla birlikte, davacı markası....... anlamına geldiği; bu kapsamda taraf markaları arasında anlamsal ya da kavramsal açıdan herhangi bir benzerlik bulunmadığı;

İşitsel benzerlik, markaların telaffuzları nedeniyle kulakta bıraktıkları sesle ifade olunmaktadır. Özellikle ses ve sözcük markaları bakımından önem arz etmektedir. Zira kimi durumlarda bir marka görsel olarak bir diğerinden farklı olsa dahi tüketicinin kulağında kalan imaj yine de aynı/benzer olabilmektedir.

Örneğin .....” ibaresindeki “4” ibaresinin İngilizce dört sayısının (four) ... okunuşu olan ..” biçiminde okunacağı, bu sebeple “.... markası ile işitsel olarak benzer olduğu belirtilmiştir. İşitsel benzerlik incelemesinde dikkat edilmesi gereken hususlardan birisi de sözcüklerin ilk heceleri, ilk sesleridir. Zira ortalama tüketiciler, sözcüklerin son kısmına nazaran başlangıcına daha fazla dikkat ederler.

Bu nedenle sözcüklerin ilk hecelerinde, ilk bölümlerinde ayniyet, karıştırma ihtimaline yol açabilmekte, buna karşılık sözcüğün son kısmındaki benzerlikler karıştırma ihtimali incelemesinde göz ardı edilebilmektedir. Söz gelimi ...” markaları arasında bu nedenle karıştırma ihtimali görmezken,....” markaları arasında aynı nedenle karıştırma ihtimalinin bulunduğuna karar vermiştir.

Yine yüksek mahkeme “....” kararında, son harfteki farklılığa karşın, her iki marka arasındaki anlamsal farklılığı da dikkate alarak bu iki marka arasında karıştırma ihtimali görmeyen yerel mahkeme kararını onamıştır. Aynı şekilde....” markaları ile “....” markaları arasında karıştırma ihtimali görmemiştir.

Zira, markalar arasında zayıf bir işitsel benzerlik bulunsa bile görsel ve kavramsal benzerlik mevcut değildir. ... ....” kararında her ne kadar “...ibaresinden sonra farklı kelimeler eklenmişse de markaların iltibasa meydan verebilecek derecede benzer olduğuna hükmetmiştir.

Dava konusu markalarda ortak ibare olan ..kelimesinin okunuşundan kaynaklı olarak düşük düzeyli de olsa işitsel açıdan benzerlik bulunmaktadır.

Neticede; taraf markaları arasında, ilgili tüketici kesimi nezdinde benzerlik kurulmasının mümkün olmadığı, zira markaların görsel ve kavramsal farklılıkları, düşük düzeyli işitsel benzerliğe baskın gelmekte ve zayıf unsurlara ek ibarelerin yeterli farklılaşmayı sağladığı; zira ibarelerin bütünsel imajında özellikle anlamsal farkı bulunması sebebiyle markalar yeterli düzeyde uzaklaşıp farklılaştığı anlaşılmıştır.

Bunun yanı sıra bu başlık altında değinilmesi gereken ve işbu dava bakımından büyük önem arz eden bir diğer husus da hedef tüketici kitlesidir. Markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin tespitinde kural olarak orta seviyedeki tüketiciler dikkate alınacak olup; doktrinde kabul edilen kritere göre malın hitap ettiği ortalama bilgi ve dikkate sahip tüketicilerin tamamının ya da büyük bir bölümünün karışıklık yaşaması değil, bu tüketicilerin bir kısmının karışıklık yaşama ihtimali bulunması, benzerlik ve iltibas bulunduğunun kabulü için yeterli bulunmaktadır.

Markaların hitap ettiği tüketici kesimi davacı ve davalı markalarının farklı işletmelere ait, ilişkisiz markalar olduğunu anlayacak ve markalar arasında bağlantı kurmayacaktır. ... ibaresi “eski tarzda” anlamı ile ticaret hayatında yaygın kullanılan tanımlayıcı ibare/ zayıf bir unsur olduğu gibi, bu ibareyi içerecek şekilde yaratılan markalarda da, ilgili tüketicilerin, tek başına .... kelimesini bağlamından kopararak iltibas değerlendirmesi yapma eğiliminde olmayacakları, anılan ibarenin yaratılmış, orijinal ya da özgün bir ibare olmadığı, bu nedenle tüketicinin markaları bir bütün olarak yorumlayacakları;

Neticede; somut olayda karşılaştırılan davacı ve davalı markalarının 6769 sayılı SMK 6/1 maddesi anlamında iltibasa yol açacak kadar benzer olmadığı ve emtia benzerliğine rağmen aralarında karıştırma ihtimali bulunmadığı anlaşılmıştır.

Davacı yan ... markasının tanınmış marka olduğunu ve “...” ibareli başvurunun tescili halinde, müvekkilinin markasının tanınmışlığından haksız yarar sağlanacağını iddia etmiştir.

Davacının ... markasına ilişkin tanınmışlık iddiasını ispatlayacak herhangi bir delil sunmadığı;

Tüm dosya kapsamından, davacının tanınmış marka iddiasının gerek ... karar iptali, gerekse de hükümsüzlük istemi bakımından ispatlanamadığı kanaatine varılmıştır.

Neticede; dosya incelendiğinde, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından;

Dava konusu .... sayı ve "..." ibareli marka başvurusunun kapsadığı ve çekişme konusu olan 43. Sınıf bakımından taraf markalarının hizmet listeleri aynı/aynı tür hizmetleri kapsamakla birlikte,.... sayılı davalı marka başvurusu ile davacı markası benzer olmadığından, markalar arasında 6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesi anlamında “karıştırılma ihtimali” ve tescil engeli bulunmadığı, davacının ... ibareli markasının tanınmış olduğu iddiasının tüm dosya kapsamında ispatlanamadığı, dolayısıyla davacının tanınmışlık iddiasının yerinde olmadığı, ... kararlarının yerinde olduğu ve iptali şartlarının oluşmadığı, hükümsüzlük ile terkin koşullarının oluşmadığı, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Kâtip Hâkim ... · ✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır