Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/135 K.2022/401

Hakim ... Katip : ..

Davacı ... Vekili : Av. .. Davalılar : ........ Dava : Marka İle İlgili YİDK Kararının İptali, Marka Hükümsüzlüğü İle Sicilden Terkin Dava Tarihi : 11/04/2022 Karar Tarihi : 08/12/2022 Gerekçeli Kararın Yazıldığı Tarih : 08/12/2022 Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka İle İlgili .... Kararının İptali, Marka Hükümsüzlüğü İle Sicilden Terkin istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçelerinde özetle; davalı yanın ... başvuru numaralı ... ibareli markanın 03, 05 ve 35. sınıftaki mal ve hizmetler açısından tescili talebinde bulunduğunu, anılan markaya karşı “....” esas unsurlu markalarına dayalı itiraz ettiklerini, bu itirazlarının Kurum tarafından reddolunduğunu, 11.02.2022 tarihli ve...sayılı ... kararının hatalı olduğunu, davalı yanın, Kurum nezdindeki kullanım ispatı talebine yönelik delillerini dosyaya sunduklarını, ancak taraf markalarının benzer dahi görülmediğini,

Söz konusu markaların ilk harflerinin birebir aynı şekilde "P" harfidir ve ilk heceleri de neredeyse tamamen aynı şekilde "...." hecelerinden oluştuğunu, markaların başlangıç seslerinin önem teşkil ettiğini, tüketicinin ...markası ile ilişkilendireceğini, müvekkili markasının sonu ..." sözcüğünden oluşurken davalı markasının sonunun "..." sözcüğünden oluştuğunu, bu ibarelerin ".... olarak okunacağını, markanın sonundaki “n” sesinin tüketiciler nezdinde belirgin bir ayırt edicilik sağlamayacağını, bu sesin çekinik olduğunu, her iki markada da “y” harfinin “i” sesi olarak telaffuz edileceğini, her iki kelimenin de ikişer heceli okunacağını,

taraf markalarının kapsamlarının da benzer olduğunu, davalı markası kapsamındaki 05. sınıf altındaki mallar ile 03. Sınıf altındaki mallar incelendiğinde bunların da müvekkil markası kapsamındaki "tıbbi müstahzarlar" mallarıyla ayırt edilemeyecek derecede benzer ve bağlantılı olduğu algısı yaratacaklarını, taraf markalarının kapsamlarının bu halde birbiri ile örtüştüğünü, ilgili malların genel olarak krem, jel, hap, sıvı, sprey vb. birçok farklı şekilde satılıp kullanıldığını, örneğin besin takviyeleri hap, diş hekimliği ürünleri sıvı ve sprey (uyuşturucu ilaçlar, dolgular vb.), yok edici maddeler sprey, deodorantlar,

sabunlar ile sıvı ve sprey dezenfektanlar, temizlik malzemeleri, diş bakım ürünleri ve parfümeri gibi sıvı şekillerde satıldığını, ayrıca bunların benzer reyonlarda satışının yapıldığını, bahse konu mallar arasında çok ciddi bir bağlantı ve tamamlayıcılık olduğunu, yine 35. Sınıf açısından da markaların benzer görülmeleri gerektiğini, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin son derece yüksek olduğunu, müvekkili markalarının tanınır olduğunu, davalı yanın bu tanınırlıktan yararlanmayı amaçladığını,

davalı tarafından Türkiye'nin en büyük ilaç şirketi olan müvekkiline ait bir markanın izinsiz şekilde ve müvekkili ürünleri vasfında ürünler temin etme imkanı şaibeli olan bir firma tarafından kullanılmasının müvekkil ve ilgili markalarının itibarına zarar verebileceğini, davalı yanın kötü niyetli şekilde bu başvuruyu gerçekleştirdiğini ifade ederek, ....sayılı kararının iptaline, ..." ibareli markanın tescil edilmesi halinde hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı .... vekili cevaplarında özetle; markaların kelime unsurundan oluştuğunu, davalının markada ..” ibaresine bir bütün olarak yer verildiğini, markada tüm harflerin aynı yazı stili aynı punto ve aynı renkte kaleme alındığını, markanın tasarlanma stili itibariyle ön plana çıkarılan bir kısmının olmadığını, vurgunun ibarenin tamamına yapıldığını, 4 harften oluşan kısa bir marka olduğunu, “PAK” veya “PA-Kİ” olarak okunup algılanacağını, davacının itiraza mesnet markasının PARKYN ibaresinden oluştuğunu, söz konusu davacı markasının da tek bir kelime olarak kaleme alındığını, vurgunun tamamı üzerinde olduğunu, davacı markasında,

davalı markasında olmayan seslere ve bu kapsamda farklı bir ibareye esas unsur olarak yer verildiğini, davacı markası 6 harften oluşan bir marka olduğunu,.... olarak okunup algılanacağını, özellikle R ve N harflerinin baskın sesler yarattıkları, okunuşu ve ibarenin kulakta bıraktığı izi tamamen değişdirdikleri göz önüne alınması gerektiğini, markalarda kullanılan sesler, harfler, ilk/son heceler ve ibarelerin tamamen farklı olduğunu, bu durumun markaları sadece işitsel olarak değil, görsel ve anlamsal olarak da farklılaştırdığını, davalı markası ayırt edici ve özgün bir bütünsellikle tüketiciye sunulduğunu,

ortalama tüketici kitlesinin bu ibareleri ve bütünsel olarak markaları karıştırma ihtimali bulunmadığını, davalı markasında yer alan unsurların bir araya getirilmesiyle, davacı markasından farklı bir birlik ve bütünsellik içerisinde tüketiciye sunulduğunu, incelemenin bu bütünsellik üzerinden yapılması gerektiğini, bir bütün olarak okunup algılanacak davalı markası ile davacı markası arasında, ilgili tüketicilerin ilişki kurmasının mümkün olmadığını, ayırt edicilik sağlandığını, iki marka arasındaki belirgin farklar karşısında, tüketiciler, iki farklı marka karşısında olduklarının farkına varabileceklerini,

markaların farklı üreticilere ait markalar olduklarını anlayabilecekleri ve üreticileri arasında idari veya ekonomik bir bağ kurmayacaklarını, mevcut farklar karşısında markaların birbirinin serisi olarak algılanmayacağını, aralarında benzerlik bulunmayan davalı markasının, davacılara ait markalara zarar vermeyeceğini ve sulandırmayacağını, somut olayda SMK 6/1 maddesinin uygulanma koşullarının gerçekleşmediğini, ... kararının hukuka uygun olduğunu ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirkete usulüne uygun tebliğe rağmen, yargılamaya bir katılımı olmadığından cevabına rastlanmamıştır.

Davanın açılmasını müteakip yargılamaya katılımı olan tarafların dava, cevap, cevaba cevap, ikinci cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Dosya uyuşmazlık konuları hakkında rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve rapor tanzim ettirilmiştir.

Davacı ve davalılar arasındaki uyuşmazlık, başvuru markası ve mal/hizmetler ile itiraza mesnet markalar ve mal/hizmetler arasında benzerlik olup olmadığı, karıştırılma ihtimalinin olup olmadığı, ... kararının yerinde olup olmadığı, hükümsüzlük ile terkin şartlarının oluşup oluşmadığı, davacının tanınmışlık, kötü niyet ve 6769 sayılı kanunun 6/3 kapsamındaki itirazlarının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Celp olunan tescil dosyaları kapsamından davalının ..." ibareli marka başvuru sahibi olduğu beyan, tevsik ve müşahede olunmaktadır.

Dava konusu davalının...." ibareli marka için 17/08/2020 tarihinde 03,05,35.Sınıf mal/hizmetleri kaplayacak şekilde tescili için başvuruda bulunduğu, başvurunun yayımlanmasına karar verildiği, ilana karşı davacının ... sayılı "... ibareli markalarına dayanarak itirazda bulunulduğu, ...sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği ve bunun üzerine işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Doktrinde de kabul gördüğü üzere, markalara ait mal veya hizmet listelerinde yer alan emtiaların "benzer" olup olmadığının değerlendirilmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemeler bağlayıcı kesin kurallar içermemektedirler.

Bu nedenle, inceleme konusu markaların emtia listelerindeki sınıf numaralandırması ile bağlı kalınmaksızın, karşılaştırılan emtia listelerinin "aynı veya benzer" mal veya hizmetlerden oluşup oluşmadığı incelenmelidir.

“Marka kapsamındaki mal ve hizmetlerin aynı veya benzer tür olup olmadığı hususunda 1957 yılında yapılmış olan “... Protokolü” kapsamında hazırlanan “Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ” hükümlerine ve bunun ekindeki sınıflara ve alt gruplara göre yapılan listenin dikkate alınması gerekmekle birlikte tek başına listenin bir bağlayıcılığı bulunmamaktadır. Bu anlamda, ilişkilendirmenin varlığı için mal ve hizmetlerin tamamen aynı sınıfta veya aynı alt grupta yer alması gerekmez.”

Zira asıl olan, işaretlerin, kapsamlarındaki mal veya hizmetler üzerinde tescilli bir marka olarak kullanılması durumunda, tüketici nezdinde karıştırılma ihtimaline yol açıp açmayacağıdır. Bu nedenle, mal ve hizmet sınıf ve alt gruplarında benzerlik araştırmasında piyasanın anlayışı, benzer alıcı çevresine veya aynı hedef kitleye hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları giderip gidermediği, mal veya hizmetlerin birbiri yerine ikame edilebilme ve rekabet olanaklarının olup olmadığı, birinin diğerini tamamlama imkânı olup olmadığı, mal veya hizmetlerin dağıtım kanallarının ortak olması, aynı veya yan yana raflarda satışa arz edilip edilmediği kullanım yöntemleri, hedeflenen müşteri kesiminin aynı olup olmadığı hususlarının araştırılması gereklidir.

Markalar arasında iltibas değerlendirmesinin ilk koşulunun, taraf markaları kapsamındaki emtiaların benzerliği olduğu hususu Yüksek Mahkemenin birçok kararında da açıkça belirtilmiştir.

Nitekim ... nezdinde verilen kararlarda da malların benzerliğine ilişkin değerlendirmenin, mal ve hizmetler arasındaki ilişkilerin ilgili özellikleri dikkate alınarak yapılması gerektiğini, bu özelliklerin, malların doğaları, kullanım amaçları, kullanım yöntemleri ve birbiriyle rekabet halinde veya birbirini tamamlayıcı olup olmadıklarını içerdiği belirtilmiştir.

Toplanan delillere, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;

Dava konusu markanın 30.04.2022 tarihinde tescil işlemlerinin tamamlandığı anlaşılmıştır.

“müstahzar” ibaresi, tek başına “Önceden hazırlanarak eczanede bulundurulan ticari ilaç, preparat.” şeklinde tanımlandığı; dolayısıyla tıbbi müstahzar kavramı bütün olarak ibarenin, bu anlamının ötesine geçmemekte olup davacı markasının salt “ilaç” emtialarında tescilli olduğu;

Dava konusu başvuru kapsamında yer alan emtialardan, davacı markaları ile ilişkilendirilmesi mümkün olan emtialar, sadece ya doğrudan “ilaç” olarak nitelendirilebilecek ya da ilaç içerikli olan veya ilaç kimliğine yakın algılarla tüketiciye ulaştırılan (takviye gıdalar vs) emtialar yönünden bir ilişki kurulması doğru olacaktır.

Başvuru kapsamındaki 05. Sınıfta yer alan “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler;insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları.” ve bu malların satışına özgülenmiş 35. Sınıftaki “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” hizmetleri bakımından taraf markalarının aynı ya da benzer nitelikteki mal ve hizmetleri kapsadıkları, benzer tüketici gruplarına hitap ederek benzer ihtiyaçları karşıladıkları, doğrudan rekabet ilişkisi içerisinde oldukları, birbirleri yerine tercih edilebilir ya da birbirlerini tamamlayıcı ürün ve hizmetleri ihtiva ettikleri;

Her ne kadar davacı markası kapsamında 35. Sınıftaki satış hizmetleri yer almamakta ise yerleşik yargı kararlarında da kabul edildiği üzere mal üreten işletmenin karineten ürettiği malı satışa konu etmesi hayatın olağan akışı doğrultusunda olması gereken olarak kabul edildiğinden mal ve malın satışına özgülenmiş satış hizmetleri benzer olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Markaların karıştırılma ihtimalinden söz edilebilmesi için emtiaların/hizmetlerin aynı/benzer olması yanında markayı oluşturan ibarelerin de aynı/benzer olması koşulu bulunmaktadır.

İki işaret arasında karıştırılma ihtimali, iki şekilde ortaya çıkabilecektir. Bunlardan birincisi, tescil talebine konu markanın tescilli veya tescili için daha önce başvurulmuş markaya benzerliği nedeniyle önceki markanın aynısı ya da benzeri marka zannedilmesi ve bu sebeple satın alınmak istenen ürün dışında bir ürünün satın alınmasına sebebiyet verilmesidir.

İkinci ihtimal ise, tüketicinin iki marka arasındaki farklılıklar nedeniyle her iki markanın aynı marka olmadığını anlamasına rağmen, iki markanın aynı işletmeye, başka bir ifadeyle aynı iktisadi – idari kaynağa ait olduğunu sanmasına sebebiyet verilmesidir. Bu durumda da tüketici, gerçekte almak istemeyebileceği bir ürünü, salt güvendiği önceki markayla irtibatlı sandığı için sonraki markayı alabilecektir.

Böylece, önceki tescilli veya tescil talebine konu edilmiş markayı taşıyan ürünler için tüketici nezdinde tesis edilen güvenden haksız olarak yararlanma sonucu doğabileceğinden, karıştırılma ihtimali gerçekleşmiş olacaktır.

Benzerlik ve karıştırılma ihtimalinde kural olarak orta seviyedeki tüketiciler dikkate alınacak olup; malın hitap ettiği ortalama bilgi ve dikkate sahip tüketicilerin tamamının ya da büyük bir bölümünün karışıklık yaşaması değil, bu tüketicilerin bir kısmının karışıklık yaşama ihtimali bulunması, benzerlik ve iltibas bulunduğunun kabulü için yeterli bulunmaktadır. ... kararlarında da belirtildiği üzere; “ortalama alıcılar / kişiler”, çabuk aldanabilen kişiler olmadığı gibi aptal ya da budala da değildir. Mal/hizmetin alıcısı olarak dikkate alınacak olan bu kişiler; orta düzeyde zeka ve dikkate sahip olan, işareti/markayı anımsaması da sıradan olan kişilerdir. Ancak tüketici kitlesinin dikkat ve özen düzeyinin mal ve hizmet sınıflarına bağlı olarak değişkenlik göstermesi de mümkündür.

Taraf markaları arasında benzerliği 05. sınıftaki ürünlerin ilaç ve kimyasal nitelikte ürünler olmalarının yanı sıra, kişisel kullanıma yönelik ve yine kişi sağlığını ilgilendiren ilaç içerikli ya da ilaç benzeri ürünler oldukları, tüm bu ürünlerin kullanıcılarının kişisel sağlığını tehdit edebilecek unsurlar taşımaları nedeniyle tüketicilerin söz konusu ürünleri satın alırken/kullanırken ortalamanın daha üstünde bir dikkat, bilinç ve seçicilik ile hareket edeceği, nitekim ilaç, takviye gıda, dezenfektan,

antiseptik vs nitelikteki ürünlerin her ne kadar bu ürünlerin nihai kullanıcısı herhangi bir tüketici olabilir ise de ilgili tüketicinin niteliğinin, gerek tüketicinin bu ürünlere erişiminin genellikle doktor, eczacı, diş hekimi, medikal uzmanı gibi sektör uzmanları aracılığı ile olduğu, dolayısıyla bu ürünler reçeteli veyahut reçetesiz olarak dahi satılsa doğrudan kişi sağlığını ilgilendirmesi nedeniyle tüketicinin daha yüksek düzeyde bilinç, dikkat ve özene sahip olduğun kabul edilmesi gerektiği;

örneğin nutrasötik olarak ifade edilen temel besleyici özelliklerinin yanı sıra sağlık yararları sağlayan ve fakat doğrudan ilaç olarak kabul edilmeyen, ilaç görünümünde ambalajlarda, tablet, kapsül, yumuşak jel gibi farklı dozaj şekillerinde bulunabilen günlük diyetin takviye edilmesi amacıyla kullanılan takviye gıdaların, ilaç içerikli olmasa dahi kişisel sağlığı doğrudan etkiler sonuçları nedeniyle bu tür emtialar açısından tüketicinin niteliğinin ortalama tüketicinin çok daha üstünde olacağı ve tüketicinin ürünü satın alırken çok daha kapsamlı bir araştırma yaparak daha üstün bir dikkat sarf edeceğini kabul etmek yerinde olacaktır.

Aynı kapsamda bir değerlendirmenin yalnızca bu ürünlerin satışına özgülenmiş bir perakende satış hizmeti için de yapılması mümkündür.

...sayılı ilamında da belirtildiği üzere karıştırılma ihtimalinde ölçü bu işin ilgilisi veya uzmanı değil, tüketici olan halktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki “ihtimal” kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir.

Hatta, markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” ikisinin karıştırılabileceği yönünde ise, iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir” denilmektedir.

Dolayısıyla ilgili tüketicinin aldığı mal ya da hizmetin başka bir işletmeye ait olduğunu bildiği ve fakat güvendiği işletme ile malını/hizmetini aldığı işletmenin arasında ekonomik bir bağlantı bulunduğunu düşünmesi hali dahi "karıştırılma ihtimali" nin var olduğunun kabulü için yeterli olacaktır.

Markalar karşılaştırılırken görsel, sesçil (fonetik) ve kavramsal (semantik) açılardan taraf markalarını oluşturan işaretlerin benzer olup olmadıkları hususunun bütünsel bir bakış açısıyla ele alınması ve yine markalar kapsamındaki mallar/hizmetler yönünden markaların benzer olup olmadıkları konularının bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde tespit edilebilir bir durumdur.

Buna göre işaretler arasında görsel benzerlik karşılaştırması yapılırken markalara konu yazı ve işaretlerin konumlandırılma şekilleri ile harf sırası, yazım karakterleri gibi göze çarpan özellikleri dikkate alınmalıdır. Sesçil benzerlikte esas alınması gereken husus ise markaların ortalama tüketici kitlesi tarafından kendi lisanlarındaki okunuş şekli olup, markaların başlangıç kısımlarının fonetik açıdan benzer sesler çıkarılarak okunup okunmadığı dikkate alınmalıdır. Markaların kavramsal açıdan benzerliklerinin karşılaştırılmasında da, markalara konu sözcüklerin tescil kapsamındaki ortalama tüketici kitlesinin bakış açışı ve o sözcüklere kendi lisanlarında bir anlam verip veremeyecekleri hususu dikkate alınmalıdır.

Başvuru konusu markanın ..." şeklinde tek kelime ve dört harften oluşan bir kısa sözcük markası olduğu, başvuruda herhangi bir şekli unsurun yer almadığı,...” harfleri ile oluşturulan markanın, Türkçenin yazıldığı gibi ve soldan sağa okunan bir dil olması nedeniyle, yazımına en yakın olarak “pa-ki” şeklinde telaffuz edileceği, bu ibarenin bilinen bir anlamının dilimizde mevcut olmadığı, tüketici tarafından yabancı bir kelime ya da uydurulmuş bir sözcük markası olarak algılanacak olduğu;

Davacı yanın redde dayanak markası ise ..." şeklinde altı harf ve tekli kelimeden oluşan bir sözcük markası olduğu, başvuruda herhangi bir şekli unsurun yer almadığı, “...” harfleri oluşturulan markanın, .. yazıldığı gibi ve soldan sağa okunan bir dil olması nedeniyle, yazımına en yakın olarak “par-kin” şeklinde telaffuz edileceği, bu ibarenin bilinen bir anlamının dilimizde mevcut olmadığı, tüketici tarafından yabancı bir kelime ya da uydurulmuş bir sözcük markası olarak algılanacak olduğu;

Taraf markaları karşılaştırıldıklarında dava konusu “... ibaresinin, davacı yanın önceki tarihli “..” markasını oluşturan bir kısım harfler ile oluşturulduğu görülmekte ise de alfabede yer alan sınırlı sayıda harflerin kullanımlarının kimsenin tekeline bırakılamayacağı, dolayısıyla bu noktada esas teşkil edenin nihai olarak ortaya çıkan sözcük unsurlarının, tüketiciler nezdinde benzer algılar yaratıp yaratmayacağı olacağı, dava konusu marka ... şeklinde telaffuz edilecekken davacı markasının “...” şeklinde telaffuz edilecek olduğu,

markaların başlangıçlarında “...” harfleri ortak ise de bu harflerin kullanıldığı hecelemelerde... markalar farklılaştığı gibi yine son sesler itibariyle de (ki – kin) kelimelerin farklılaştığı, kaldı ki davacı markasının kök sesini oluşturan “park” sesinin, dilimizde de somut bir kelimeye karşılık gelmesi nedeniyle tüketicinin bu sesi ilk anda algılayacak olduğu,

bu haliyle taraflarının ortak harfler taşıdıkları görülmekte iseler de esasen fonetik açıdan aralarında son derece düşük bir benzerliğin varlığından söz edilebileceği, bu benzerlik düzeyi itibariyle tüketicinin iki işareti birbiri ile karıştıracağından bahsedilmesinin mümkün olmayacağı, zira uyuşmazlık konusu emtiaların ilgili tüketicilerinin nitelikleri itibariyle zaten dikkatli ve bilgili kimseler oldukları, ortalama bir tüketici için dahi bu iki sözcüğün işitsel benzerliğinin zayıf olarak algılanacak olduğu;

Kaldı ki benzer bir yorumun taraf markalarının görsel algıları itibariyle de yapılması mümkün olup dava konusu marka dört harften oluşan kısa bir sözcük markası iken davacı markası altı harften oluşan bir sözcük markası olduğu gibi markaların harf dizilimsel olarak da karıştırılabilecek düzeyde bir benzerlik ilişkisinde olduklarından bahsedilmesi mümkün olmayacaktır. Taraf markalarının kavramsal olarak ise karşılaştırılabilecek anlamları bulunmamaktadır.

Bu haliyle taraf markaları her ne kadar ortak harfleri içerir şekilde oluşmakta ise de bu harflerin markalardaki dizilimleri birebir aynı olmadığı gibi davacı markasındaki farklılaşan harfler sebebiyle oluşan bütüne hakim izlenimde de görsel algı ve telaffuzları arasında doğrudan bir benzerlik bulunmadığı;

kaldı ki uyuşmazlık konusu emtiaların ilgili tüketicilerinin de dikkat, özen ve seçicilik düzeyinin genel ortalaması gözetildiğinde, her iki taraf markası ile aynı ya da farklı zamanlarda karşı karşıya kalan tüketicilerin, birbirinden bağımsız ibareler ile karşı karşıya olduklarını fark etmeleri, bu markaları taşıyan ürün ve hizmetlerden yararlanırken, anılan markaları birbirleri ile ilişkilendirme eğiliminde hareket ederek tercihlerini somutlaştıracaklarından bahsedilmesinin mümkün olmadığı;

Neticede; taraf markalarının aynı ya da benzer nitelikteki ilaç ve benzeri ürün ve hizmetleri taşıdıkları, bu emtiaların ilgili tüketicileri nezdinde, markaların bütünsel algılarının birbirinden yeterli düzeyde farklılaştığının kabulü gerekeceği, tüketicinin dava konusu markayı bu bağlamda davacı markasından farklı bir marka olarak algılayacağı, her iki işaretin de hem görsel hem de sözel iletişim bakımından markaların farklı kurumsal kimlikler edinmiş oldukları, işaretler arasındaki somut farklılığın, tüketicinin, taraf markalarının aynı iktisadi ya da idari kaynaktan çıktığı yönünde bir algıya kapılmasını engelleyeceği, nihai olarak işaretler arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olmayacağı kanaatine varılmıştır.

DAVACI YANIN GERÇEK HAK SAHİPLİĞİ İDDİALARI

Mevzuatımızda yer alan düzenlemeler uyarınca başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilmekte veya tescil edilmiş ise hükümsüz kılınabilmektedir.

Burada söz konusu olan; tescil edilmeden kullanılan bir marka veya ticarette kullanılan ayırt edici nitelikteki herhangi bir işarettir. Dolayısıyla bu kullanıma dayalı üstün bir hakkın varlığı, işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasına bağlıdır. Ticaret sırasında kullanma, marka hukukuna özgü kullanma suretiyle gerçekleşir.

Tescilsiz bir işaretin korunmasını sağlayan ve nispi ret nedenine konu teşkil eden durum, işaretin itiraz eden tarafından daha önceki bir tarihten beri kullanılmakta olması ve bu kullanım neticesinde işaret ile kaynağı arasında nispeten bir aidiyet kazandırılmış olmasıdır. Yani, bir markanın tescil başvurusundan önce, bu işaret bir başkası tarafından oluşturulmuş ve kullanma neticesi ayırt edici nitelik kazandırılmışsa, bu hakka dayanarak sonraki tescil engellenebilir.

Bu nedenle tescilsiz kullanım ile kast edilen husus, öncelik hakkının işareti ilk defa alelade bir şekilde kullanan kişiye ait olması demek değildir.

Başka bir ifadeyle mevzuat anlamında aranan ayırt edicilik, markasal etki doğurmayan veya oldukça sınırlı bir kitle için doğuran kullanımlar değil, tescilsiz işaretin ticari alanda kullanılması suretiyle, ilgili piyasada en azından belli bir oranda bilinir hale gelmesi ve o işareti ihdas edenle birlikte tanınır olması biçiminde anlaşılmalıdır. Ancak buradaki bilinir/maruf olma durumu ile tanınmışlık olgusu da karıştırılmamalıdır.

İlk kullanma suretiyle marka hakkının doğumunu sağlayan ve bu nedenle markasal etki doğuracak şekilde bir bilinirlik, markanın üzerine konulduğu emtianın hitap ettiği alıcı kitlesi tarafından tanınmaya başlamış olması, belirli bir yer, bölge veya piyasada bilinmesi biçiminde anlaşılmalıdır. Bir diğer ifadeyle, tescilsiz işaretin belirli bir çevre veya piyasa ile sınırlı bir bilinirlik düzeyine erişmesi, maddenin sağladığı korumadan istifade için yeterli görülmelidir.

Bunun yanı sıra bu kapsamda sağlanacak koruma sadece tanıtımın yapıldığı mal veya hizmetler ve bu mal veya hizmetlerle yüksek düzeyde benzerlik gösteren mal veya hizmetler ile sınırlı olacaktır. Aksi halde, yani başka mal ve hizmetler yönünden de üstün hak sağlanması halinde, marka tescilinin bir anlam ve önemi kalmayacak, bir nevi tescilsiz bir işarete çok tanınmış bir marka statüsü sağlanması söz konusu olacaktır.

Bununla birlikte tescilsiz kullanımın son derece sınırlı olduğu veyahut kullanımların somut deliller ile ortaya konulamadığı hallerde önceye dayalı hak sahipliğinin ispatlanamamış olduğu yorumunda bulunulması gerekecektir. Başka bir ifadeyle markanın münferit kullanımları ile marka tescil kapsamı dışında kalan mal ve hizmetler yönünden kullanımlar önceye dayalı hak sahipliğinin ispatı açısından yeterli görülmeyebilecektir.

Somut olayda ise davacı yanın fiili kullanımlarının tescilli markalarına dayalı olduğu, davacı yanın, dava konusu “paky” ibaresi üzerinden doğrudan bir hak sahipliği bulunduğu hususunda bir iddiasının zaten mevcut olmadığı, dolayısıyla SMK m. 6/1 kapsamında taraf markaları arasında işaretler arasında zaten karıştırılma ihtimaline sebep bir benzerlik hali tespit edilmediğinden, davacı yanın SMK m 6/3 uyarınca da üstün bir hakkının mevcut olmadığı kanaatine varılmıştır.

TANINMIŞLIK DÜZEYİ KAPSAMINDA DEĞERLENDİRMELER

Mevzuatımızda markaların tanınmışlık düzeyiyle ilgili tescil engeli bakımından “Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.” Düzenlemesi bulunmaktadır.

Söz konusu düzenleme ile birlikte önceki markanın tanınmış olması halinde aynı veya benzer mal veya hizmet gruplarının yanı sıra farklı mal veya hizmetlerde de korunabileceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu tescil engeli kapsamında, koruma elde edilebilmesi için önceki tarihli markanın tanınmış olması, önceki tarihli marka ile sonraki tarihli başvurunun aynı veya benzer olması ve düzenlemede öngörülen üç şarttan birinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu nedenle, markanın tanınmışlığı ve anılan şartlardan en az birinin varlığı söz konusu tescil engelinin ortaya çıkması açısından bir zorunluluktur.

Markanın tanınmışlığı nedeniyle haksız yarar sağlanmasının esasen, tanınmış markanın sahip olduğu imajın devri suretiyle gerçekleşebileceği kabul edilmektedir. Bu şekilde imaj devrinden söz edilebilmesi için haksız yarar sağladığı iddia edilen marka ile tanınmış markanın tescil edildiği mal veya hizmetler arasında bir bağlantı kurulması ihtimali aranmaktadır.

Markanın itibarına zarar verilmesi kavramı markanın tanınmışlığından haksız yararlanılması kavramı ile yakın bağlantılı olup bu iki şartın çoğu kez örtüştüğü kabul edilmektedir. Genel ayrım olarak, tanınmış markadan haksız yararlanmanın, kullanan açısından ekonomik açıdan bir artışı ifade etmesine rağmen, itibarına zarar vermenin marka sahibinin ekonomik açıdan zarar görmesini ifade ettiği hususu vurgulanmaktadır. Markanın itibarına zarar verilmesi genellikle tanınmış markanın olumsuz imaj yükletilmesi tehlikesiyle karşılaştığı durumlara ilişkin olup bu hususun tanınmış marka sahibi tarafından ispatlanması gerekir.

Markanın ayırt edici karakterinin zedelenmesinin(sulandırılma)tanınmış markanın aynısının veya benzerinin kullanıldığı her durumda söz konusu olacağı sonucuna varılması söz konusu değildir. Ayırt edici karakterin zedelenmesinin, sonraki tarihli marka ile tanınmış marka arasında düşünsel bir bağın mevcut olması ve bu durumun tanınmış markanın reklam değerini tehlikeye düşürmesi halinde söz konusu olabileceği kabul edilmektedir.

Ayrıca markaların ilgili olduğu mal ve hizmetler birbirine ne kadar yakınsa ayırt edici karakterin zedelenmesinin de o kadar olası olduğu vurgulanmaktadır. Tanınmış markanın aynısının veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kullanılması halinde markanın ayırt edici karakterinin zarar görmesi olasılığı artmakta, markalar arasındaki benzerlik azaldıkça, bu tehlike de azalmaktadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere bu hallerden her birisinin aynı anda mevcudiyeti mecbur olmayıp bunlardan herhangi birisinin varlığının maddenin uygulanabilirliği açısından yeterli olduğu kabul edilmektedir. Dosya kapsamına davacı yan tarafından sunulan her türlü bilgi ve belgelerden, davacı yanca sunulan delillerin “parkyn” markasının tanınırlığı hususunda bir kanaate varılması için yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır.

KÖTÜ NİYET İDDİALARI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME

Davacı yanın kötü niyet iddialarının temelini taraf markaları arsaındaki benzerlik iddiası oluşturmakta olup anılan iddia dışında dava konusu markanın kötü niyetle gerçekleştirilmiş bir başvuru olduğuna delalet delillerin dosya içerisinde mevcut olmadığı kanaatine varılmıştır. Neticede; dosya incelendiğinde, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından;

Dava konusu davalının....sayılı marka başvurusu ile davacı yanın önceki tarihli markası kapsamında 05. Sınıfta yer alan “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler;insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar;; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları.” malları ve bu malların satışına özgülenmiş 35. Sınıftaki “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler,

ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler;insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar;; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), , ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” hizmetleri bakımından aynı, aynı tür ya da benzerlik düzeyinde bir ilişkinin mevcut olduğu,

başvuruda yer alan sair mal ve hizmetler açısından ise taraf markalarının zaten benzerlik ilişkisinde olmadıkları, taraf markaları arasında, ilgili tüketici grubu nezdinde, ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimaline yol açacak bir benzerliğin bulunmadığı, davacı yanın markalarının tanınırlığı hususunda ve SMK m. 6/5 koşullarının oluşma riski bulunduğu konusunda bir kanaate varılamadığı, davacı yanın SMK m. 6/3 kapsamında bir üstün hakkının bulunmadığı, kötü niyet iddialarının ispatlanamadığ....kararının yerinde olduğu ve iptali koşullarının oluşmadığı, hükümsüzlük ile terkin koşullarının oluşmadığı,

bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Kâtip Hâkim ... · ✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır