Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/350 K.2023/116

... 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

TÜRK MİLLETİ ADINA

ESAS NO : 2022/350

KARAR NO : 2023/116

HAKİM : ... ... KATİP : ... ...

DAVA

Marka YİDK Kararının İptali ile Hükümsüzlük

DAVA TARİHİ : 02/09/2022

KARAR TARİHİ : 30/03/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 30/03/2023

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka YİDK Kararının İptali ile Marka Hükümsüzlüğü istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, davalı firmanın diğer davalı TÜRKPATENT nezdinde dosyaladığı ...sayılı “...

HARDAL” ibareli markanın tesciline müvekkilinin 107579 sayılı “...” ibareli markasına dayalı olarak dosyaladığı itirazların, davalı TÜRKPATENT tarafından “Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar” haricinde kalan emtialar yönünden kısmen ve nihai olarak reddedilmesinin haksız ve hukuka aykırı bir işlem olduğunu, zira taraf markaları arasında görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzerlik olduğunun TÜRKPATENT tarafından da kabul edildiğini,

hal bu iken dava konusu edilen markanın kapsamından 29 ila 30. Sınıflara giren diğer gıda ürünlerinin çıkartılmamış olmasının taraf markaları arasında karıştırılma ihtimali yarattığını, ayrıca müvekkilinin markasının tanınmış bir marka olduğunu ve tescili kapsamına girmeyen mal ve hizmetler yönünden de korunması gerektiğini, “hardal” ürünleri dışında kalan gıda ürünlerinde “...

HARDAL” markasının kullanılmasının müvekkilinin tanınmış ve 1966 yılından beri piyasada olan “...” markasının ticari imajını suistimal edeceğini, markanın ayırt edici karakterine zarar vereceğini ve davalı firmaya haksız bir avantaj sağlayacağını, ayrıca dava konusu edilen markanın kapsamından çıkartılmamış olan gıda ürünlerinin müvekkilinin markasının kullanıldığı ürünlerle aynı tüketici grubuna hitap ettiğini, dava konusu edilen markanın kullanımının müvekkili ile haksız rekabet de oluşturacağını, davalı TÜRKPATENT’in müvekkilinin markasının tanınmışlığının ispat olunamadığı tespitinin de yerinde ve doğru olmadığını,

zira müvekkilinin itiraz dilekçelerinin içeriğinde müvekkilinin tarihçesine ve tanınırlığına ilişkin görsellerin, dilekçe ekinde de faturaların, internet ortamındaki kayıtların sunulmuş olduğunu, müvekkilinin markasının tanınmışlığının müvekkilinin ticari defterlerinde yapılacak olan bir incelemeyle de kolaylıkla tespit edilebileceğini, ülkemizde çokça tercih edilen bir e-ticaret sitesi olan Trendyol'un web sayfasına bakıldığında da müvekkilinin “...” markalı ürünleri ile ilgili yapılan tüketici yorumlarının görülebileceğini,

müvekkilinin “...” markasının 12.01.1989 yılında tescil edilmiş olması durumunun dahi müvekkilinin marka üzerinde önceki kullanıma dayalı gerçek hak sahipliği iddialarını tevsik ettiğini, davalı firmanın “...

HARDAL” markası altında piyasaya arz ettiği ürünlerin ambalajlarında “kaliteli türk sofra hardalı ... tipi” ifadesinin yazdığını, yani davalının ürünlerini müvekkilinin tanınmış markası ve ürünleriyle ilişkilendirme çabası içerisinde olduğunun açık olduğunu, zaten de davalının ticaret sicili kayıtlarından 05.11.2001’den bu yana gıda sektöründe faaliyet gösterdiğinin anlaşılabileceğini, bu nedenle müvekkilinin “...” markasından haberdar olmamasının mümkün olmadığını,

bütün bu hususların da davalının kötü niyetinin bir tezahürü olduğunu beyan ederek TÜRKPATENT YİDK’nın dava konusu edilen 02.07.2022 tarih ve 2022-M-8380 sayılı kararının iptali ile ...sayılı markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; karşılaştırılan markaların benzer kabul edilmesi halinde dahi dava konusu edilen markanın kapsamında kalmış olan emtialar açısından karşılaştırılan markalar arasında iltibas tehlikesinin bulunmadığını, zira davacının markasının dava konusu edilen markanın kapsamında kalmış olan emtilar yönünden tescilli olmadığını, ayrıca somut olayda karşılaştırılan markaların bütünsel açıdan baklıdığında benzer olmadıklarını, diğer taraftan davacının SMK m. 6/3, m. 6/5 ve m. 6/9 hükümlerinin uygulanması koşullarının oluştuğunu ispat edemediğini, kurum kararının yerinde olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili dilekçeleriyle özetle; taraf markaları arasında görsel, işitsel ve kavramsal açılardan ciddi farklılıklar olduğunu, dava konusu edilen markanın turuncu renkli farklı yazı karakterli ve kendine özgü bir tasarıma sahip olduğunu, davacının davasına/itirazlarına mesnet aldığı markasının ise siyah renkli, farklı yazı karakterli ve farklı bir tasarıma sahip bir işaret olduğunu, ayrıca davacının markasının müvekkilinin markasının tescili kapsamına alınmak istenilen 29 ila 30. Sınıflardaki emtialar yönünden tescilli olmadığını, kaldı ki davacının ürünlerinde “...” ibaresinden ziyade “DELİZİA” markasının ön planda olduğunu,

davacının tanınmışlık idddilarını da ispat edemediğini, zira davacının ürünlerinin e-ticaret platformalarında satışa sunuluyor olmasının davacının markasının tanınmış olduğunu tevsik edebilecek bir husus olmadığını, davacının müvekkilinin kötü niyetli olduğunu da somut delillerle ispat edemediğini, kurum kararının yerinde olduğunu ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporları alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iddiaları karşısında, YİDK Kararının iptali ile davalı markasının hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

İşlem dosyasının tetkikinde; davalı firmanın 16.04.2021 tarihinde 29 ila 30. Sınıflara giren emtialarda kullanılmak üzere dosyaladığı görselli marka başvurusunun, Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından tescil edilmek üzere 14.06.2021 tarihli ve 374 sayılı Resmi Marka Bülteni’nde ilanı üzerine davacının 107579 sayılı markasına ve 6769 sayılı SMK m. 6/1, m. 6/5 ve m. 6/9 hükümlerine dayalı olarak itiraz ettiği, itiraz dilekçesi içeriğinde web sitesinden alınmış ürün görsellerine ve ekinde de 4 adet faturaya yer verdiği, davacının bu itirazının Markalar Dairesi Başkanlığı’nın 05.11.2021 tarihli ve 210649844 sayılı kararı ile,

SMK m. 6/1 hükmü kapsamında kısmen kabul edilerek dava konusu edilen markanın kapsamından 30. Sınıfa giren.

“Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler, vanilya, baharatlar, domates sosları dahil olmak üzere soslar” emtialarının çıkartıldığı, itirazı kısmen reddedilen davacının aynı gerekçelere SMK m. 6/3 hükmünü de ekleyerek, aynı markaya dayalı olarak tekrar itiraz ettiği, ancak bu itirazın da TÜRKPATENT Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun huzurda dava konusu edilen 02.07.2022 tarihli ve 2022-M-8380 sayılı kararı ile nihai olarak reddedildiği, anılan kararın ilgililere tebliğ edildiği ve yasal süresi içerisinde işbu davanın açıldığı belirlenmiştir.

DEĞERLENDİRMELER

DAVALININ ...BAŞVURU SAYILI MARKASI İLE DAVACININ TESCİLLİ MARKALARI ARASINDA İLTİBAS TEHLİKESİNİN/KARIŞTIRILMA İHTİMALİ;

6769 sayılı SMK’nın “Marka” başlıklı birinci kitabının birinci kısmında 6. Maddede “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. Bendinde; “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” denilmektedir.

“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir. Benzerliğin mevcudiyetini tespit için iki marka yan yana konulmak sureti ile markaların bütün olarak görünüşlerinin dikkate alınması uygundur. Alıcı olarak da ortalama zekâ, dikkat ve kültür düzeyindeki kişiler ölçü alınacaktır.

Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması”dır. Öğretide karıştırma ihtimali; “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.

Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil, ses ve anlam benzerliğinden veya genel görünümünden (toplu intibadan) veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan doğabilir. Karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir. Buna göre; davaya konu markaların 6769 sayılı SMK’nın 6/1 bendi kapsamında incelenmesi esnasında sırayla;

• Markaların ayniyeti/benzerliği,

• Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği,

• Markaların ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali, üzerinde durulacaktır. Buna göre;

Markaların ayniyeti/benzerliği:

Davalı firmanın tescil ettirmek istediği marka ile davacının itirazlarına/davasına mesnet aldığı tescilli markası birlikte incelendiğinde; markaları oluşturan unsurların birebir aynı olmadığı gözetildiğinde, markaların ayniyetinden söz edilemeyecektir.

Markaların ayniyeti/benzerliği incelemesine geçildiğinde; bu incelemenin hangi kriterlere göre yapılacağı hususunda, doktrindeki ve yargı kararlarındaki yerleşmiş görüşler dikkate alınmalıdır. Buna göre de, öncelikle, birden fazla unsur ihtiva eden markalarla ilgili “markanın esas unsuru” ve “markanın bir bütün olarak ele alınması” incelemelerinin ve sonra da “markaların görsel, işitsel ve anlamsal açıdan benzerliğinin karşılaştırması” incelemesinin yapılması gerekmektedir. Şöyle, ki;

Bir markada esas unsur, potansiyel müşteriler için ilk anda göze çarpıp hafızada yer eden unsurdur. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi görsel, duyusal ve kavramsal açıdan en önemlisi potansiyel müşterinin bakış açısından yapılacaktır.

Ayrıca, bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır.

Zira; potansiyel müşteriler kelime, şekil, renk gibi unsurları bir arada ihtiva eden karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir. Ayrıca, potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak (imperfect collection) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır.

Bundan sonra; uyuşmazlık konusu olan markalar yan yana konularak görsel olarak karşılaştırıldığında; davacının markası, renk ve şekil unsurlarından yoksun bir kelime markasıdır; işarete “...” ibaresi, düz yazım karakterindeki siyah renkli büyük harflerle birleşik olarak yazılmış halde markanın tek unsurudur. Bu ibarenin, yazım özellikleri itibariyle bütünleşik olarak algılandığı görülmektedir.

Dava konusu edilen marka da; davacının markasında olduğu gibi, şekil unsurundan yoksun bir markadır; işarette “...” ve “Hardal” ibareleri, turuncu rengin farklı tonlarındaki harflerle, sadece baş harfleri büyük olacak şekilde, ayrı ve alt alta, “...” ibaresi daha büyük puntolarda olacak şekilde yazılmıştır.

Dava konusu edilen markada geçen iki kelimeden biri olan “hardal” ibaresi, Türkçe’de “hardal bitkisinin toz durumuna getirilmiş veya sirke ile karıştırılarak yapılmış macunu” yerleşik anlamlarını haiz bir cins isimdir ve içinde hardal bulunan gıda ürünleri ve hardalların kendisi yönünden markasal hüviyette somut ayırt ediciliği yoktur.

Ayrıca; dava konusu edilen markada bu ibare, “...” ibaresine nispeten küçük puntolarla yazılmış ve işaretin alt kısmına konuşlandırılmış olduğundan, işarette görsel açıdan ön planda olan ve baskın olarak algılanan, markasal hüviyette ayırt ediciliği haiz olan ve bu sebeplerle de esas olarak koruma altına alınması istenilen unsurun “...” ibaresi olduğu,

Dava konusu edilen markada esas unsur olan “...” ibaresi, davacının markasının esas/tek unsurunda aynen geçmektedir ve esas unsur olan birleşik kelimenin başlangıç kısmında yer almaktadır.

Öncelikle; ortalama bir tüketici, dilbilgisi kurallarından kaynaklı olarak markaların başlangıç seslerini oluşturan ibarelere normal şartlarda daha fazla dikkat etmekte olup, tüketiciler markaların başlangıçlarında yer alan ilk unsurlara, soldan sağa okuma alışkanlığı nedeniyle, daha fazla odaklanmaktadırlar.

Dolayısıyla; somut uyuşmazlıkta karşılaştırılan ibarelerin başlangıç kısımlarının ayniyetinin, daha doğru bir ifadeyle, davalının markasının esas unsurunun davacının markasında esas/tek unsur hüviyetinde kullanılmış olan kelimenin başlangıç kısmında aynen yer almasının, karşılaştırılan markaları benzer kılmaya yettiği, her ne kadar “...” kelimesi, Türkçe’de “ayyaş” anlamına gelmekte ise de, bu kelimenin günümüz konuşma dilinde sıklıkla kullanılmadığı ve anlamının yerleşik olarak bilinmediği, daha ziyade orijinal/marka sahibi tarafından yaratılmış bir imajının olduğu, tüketici tarafından bu şekilde algılanmasının yüksek ihtimal olduğu,

ayrıca da; “ayyaş” anlamına gelen bu kelimenin, uyuşmazlık konusu olan 29 ve 30. Sınıflara giren (alkolsüz) gıda ürünleri yönünden markasal hüviyette ayırt ediciliğinin, başkaca orijinal veya bilinen bir anlamı olan ancak alkolle bir ilişkisi olmayan kelimelerden daha düşük kalmadığı, bu özellikleri haiz “...” ibaresini esas unsur olarak/esas unsur içerisinde ihtiva eden taraf markalarının, bu nedenlerle görsel ve kavramsal açılardan birbirlerine yakınlaştığının söylenmesi mümkün görülmüştür.

Yani; karşılaştırılan işaretlerde ortak olarak yer alan “...” kelimesinin farklı renklerde yazılmış olması, davacının markasında bu ibarenin “...” şeklindeki birleşik bir kelime içerisinde geçmesi, davalının markasının “hardal” cins ismini de içermesi, markalarda birebir aynı kelimenin esas unsur/esas unsurun başlangıç kısmı olarak kullanılmış olması gerçeği yanında birer ayrıntı olarak kalmaktadır ve bu özellikler, markalarda ortak olarak geçen “...” kelimesinin yaratmış olduğu benzerliği ortadan kaldıracak, yani markaları ayırt edilemeyecek derecede benzer olmaktan kurtaracak güçte ve nitelikte değildir.

Yerleşik içtihada göre; potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak (imperfect collection) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır. Davacının “...” markasını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davalının “...”li markasıyla karşılaştığında bu markaları “görsel açıdan benzer bulması ve karıştırmasının” ihtimal dahilinde olduğu,

Görsel açıdan ortaya çıkan bu yakın benzerlik, duysal/fonetik/işitsel açıdan bakıldığında da aynı sonucu vermektedir. Karşılaştırılan markaların esas unsuru olan/esas unsurunun başlangıç kısmında geçen “...” kelimesinin ayniyeti ve aynı şekilde okunuşu, karşılaştırılan markaların işitsel açıdan benzer olmalarına sebebiyet vermektedir.

Sonuç olarak; somut olayda, karşılaştırılan markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzerlik olduğu,

Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği:

6769 sayılı SMK madde 6/1 gereğince incelenmesi gereken hususlardan biri de, markaların emtialarının benzer olup olmadığı hususudur. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, farklı sınıf ve/veya alt gruplarda yer alan mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, bahse konu mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kesiminin özellikleri dikkate alınmak suretiyle;

• Benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği,

• Benzer ihtiyaçları giderip gidermediği,

• Son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri,

• Dağıtım kanallarının ve satış yerlerinin aynı olup olmadığı,

• Birbirleri yerine ikame imkânlarının ve birbirlerini tamamlayıcı12 niteliklerinin bulunup bulunmadığı,

• Benzer markaları bu farklı sınıf ve alt gruplardaki mal veya hizmetler üzerinde gören tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurup kurmayacağı,

• Aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisinin bulunup bulunmadığı

hususları göz önünde tutulan kıstaslar arasındadır.

“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir.

Ortalama tüketici, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemez. Sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışır. Ortalama alıcı kitlesinin tamamı karıştırma tehlikesine maruz kalmasa bile bir kısmının bu risk altında bulunması dahi karıştırılma ihtimalinin gerçekleştiğinin kabulü için yeterlidir. Buna göre;

Davacının markasının tescilli olduğu tek emtia olan “hardal” ile davalının markasının kapsamında kalmış olan ve 29 ila 30. Sınıflara giren, “hardal ve benzeri soslar” haricindeki emtiaların tek ortak yönü, bunların birer gıda maddesi olması ve bazen de birbirlerini (ihtiyari olarak) tamamlamasıdır. “Hardal” emtiası, yiyeceklere çeşni ve lezzet veren, sos cinsinden bir üründür, ancak 29 ila 30. Sınıflara giren her gıda ürünüyle benzer alıcı çevresine hitap ettiği, benzer ihtiyaçları giderdiği, son kullanıcılarının ve hedeflenen tüketici profillerinin aynı olduğu, marketlerde aynı reyonlarda/raflarda satıldığı, bu gıda ürünleriyle ikame imkanının bulunduğu ve aralarında bir ham madde/mamul/yarı mamul ilişkisi olduğunun söylenemeyeceği,

Sonuçta, davalının dava konusu edilen markanın kapsamında kalmış olan emtiaların hiçbiri açısından somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleşmediği,

Taraf markalarının kapsamına giren emtiaların hitap ettiği ortalama tüketicinin seviyesi de, markaların karıştırılması ihtimalinin değerlendirilmesinde önem arz etmektedir. Ortalama tüketicinin dikkat düzeyi, mal ve/veya hizmetlerin türüne göre değişebilmektedir. Eğer söz konusu olan mal ve/veya hizmet, kitlesel tüketim mal veya hizmetleri ise, ortalama tüketici makul derecede iyi bilgilendirilmiş ve bu derecede tedbirli, dikkatli kimsedir.

Söz gelimi çiklet, çikolata, bisküvi gibi fiyat bakımından ucuz ürünlerin satın alınmasında tüketiciden beklenen dikkat düzeyi düşük olacaktır. Aynı şekilde, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerin alınması sırasında gösterilen özenin düşüklüğü, markalar arasında daha açık farklılıklar bulunmasını gerektirir16.

Yani, “ortalama tüketici”nin seviyesi, ilgili mal ve/veya hizmetlerin hangi tüketici kitlesine hitap ettiğinin tespit edilmesiyle bulunur. Mal/hizmetlerin günlük tüketim niteliği, hızlı alım satıma konu olması, ucuz olması ve önceki markanın hafızada bıraktığı izin tüketicinin tercihinde önemli etken olması gibi faktörler, ilgili “ortalama tüketici”nin seviyesinin belirlenmesinde önem arz eder.

Örneğin, söz konusu mal/hizmet, toplumun sadece bir kesimini ilgilendiren, teknik veya özel bir mal/hizmet ise, bu kesimin eğitim ve bilgi düzeyi dikkate alınacaktır. Ya da örneğin, sadece eczanelerde ve reçeteli olarak satılan ilaçlar, doğrudan insan sağlığını ilgilendirdiğinden, hayati öneme sahip oldukları için bu gibi ürünleri satın alacak olan kimseler daha dikkatli olacaklardır.

Ayrıca bu tür ürünler genellikle tıp doktorları ve eczacılar tarafından önerilip kullanıldığından, ve dahi bir kısmının da reçete ile satışları zorunlu olduğundan, gösterilen dikkat ve kullanılan mesleki bilgi seçici olacaktır. Buna göre;

Dava konusu olay açısından; davalının markasının kapsamında kalmış olan, 29 ila 30. Sınıflara giren gıda ürünlerinin hitap ettiği ortalama alıcı kitlesinin bilinç/dikkat/özen/seçicilik seviyesi incelendiğinde; bu emtialar nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerdendir ve hitap ettikleri tüketicilerin markaları aynı anda incelemeye tabi tutmaması, küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde incelememesi, sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisiyle hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışması nitelikleri de gözetildiğinde, bu emtiaların hitap ettiği hedef kitlenin, bu gıda ürünlerini satın alırken sahip olduğu seçicilik/algı/dikkat/özen seviyesinin yüksek olmadığı,

Markalar arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil olmak üzere karıştırılma ihtimali:

6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesinde düzenlenen nispi ret nedeni, markaların ortalama tüketicileri nezdinde ilişkilendirilme ihtimali de dahil bir karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususuna dayalıdır. Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması” olarak tanımlanabilir.

Öğretide karıştırma ihtimali, “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın algılamayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır.

Öte yandan bir mal ve/veya hizmetin gerçek ve potansiyel tüketici/müşteri kitlesi arasında iki ayrı işletmeye ait mal veya hizmetin aynı işletmeden kaynaklandığı ya da bu mal veya hizmetlerin farklı işletmelere ait olduğu fark edilse bile, markalar ya da işletmeler arasında bir bağlantının bulunduğu yönünde bir algının ortaya çıkması ihtimali halinde de karıştırma ihtimalinin varlığından söz edilmektedir.

SMK m. 6/1 kapsamında bir iltibasın varlığının tespitinde doktrin ve yargı kararlarında esas olarak şu ilkeler ortaya konmaktadır: • Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, • Çağrıştırma, • Bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, • Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, • Markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman. Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkışında mal ve hizmetler arasındaki daha az bir benzerliğin markalar arasındaki daha yüksek bir benzerlik düzeyi ile dengelenebileceği kabul edilmektedir.

Somut olay açısından bakıldığında; karşılaştırılan markaların esas unsuru/esas unsurunun başlangıç kısmı konumunda kullanılmış olan “...” ibaresinin ayniyetinden hareketle taraf markalarının görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olduğu görülmekle birlikte; davacının markasının tescilli olduğu “hardal” emtiası ile aynı/benzer/türdeş emtiaların davalının markasının kapsamından TÜRKPATENT tarafından zaten çıkartılmış olduğu,

geri kalan emtialar yönünden somut uyuşmazlıkta emtia benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiğinin söylenemeyeceği, her ne kadar bu emtiaların hitap ettiği tüketici kitlesinin dikkat/özen/seçicilik seviyesi yüksek olmasa da, söz konusu emtialarda “...”li işaretlerin markasal hüviyette farklı firmalar/kişiler tarafından kullanılması halinde tüketicilerin söz konusu emtiaların aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesinin ve karıştırma ihtimalinin bulunmadığı,

tüketicilerin/alıcıların iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlayacakları ve her iki markanın sahibi arasında idari/işletmesel bir bağlantı bulunduğunu düşünme ihtimallerinin olmadığı, davalının markasının, davacının hedef pazarındaki tüketici/müşteri kitlesi nezdinde karışıklık yaratmayacağı,

Bu nedenlerle de, somut olayda, karşılaştırılan markalar arasında, dava konusu edilen markanın kapsamında kalmış olan emtialar yönünden, karıştırılma ihtimalinin/iltibas tehlikesinin bulunmadığı,

HÜKÜMSÜZLÜK TALEPLİ DAVA AÇISINDAN, DAVACININ ÖNCEKİ KULLANIMA DAYALI GERÇEK HAK SAHİPLİĞİ İDDİASININ DAVALININ ...SAYILI MARKASININ HÜKMÜNE ETKİSİ:

6769 sayılı SMK’nın “marka tescilinde nispi ret nedenleri”nin düzenlendiği 6. maddesinin 3. fıkrasında; “Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.” denilmektedir.

Bu hüküm markanın gerçek sahibinin eskiye dayalı kullanımını tescilden üstün tutarak gerçek hak sahibinin korunmasını sağlamaktadır. Bu madde hükmünde yer alan itirazın kabul edilebilmesi için itiraz sahibinin o işaret üzerinde başvuru tarihinden önce hak sahibi olması veya rüçhan hakkını elde etmesi ve bunları ispat etmesi gerekmektedir.

Tescil, bir markanın daha özel hükümlerle korunmasını sağlar. SMK, istisnai olarak, marka hakkının tescile dayanmadan ilk kullanım yoluyla da elde edilebileceğini ve korunabileceğini de kabul etmiştir. Ancak, bu hakkın ne zaman ve nasıl oluşabileceğinin kriterlerini düzenlememiştir.

6769 sayılı SMK’nın “Marka Tescilinde Nispi Ret Nedenleri” başlıklı 6. maddesinde, marka olarak tescil ettirilmek istenen işaret üzerinde tescil başvurusundan önce hak kazanmış kişilerin hukukunu korumaya yönelik hükümler bulunmaktadır.

Söz konusu maddenin 3. fıkrasına göre bir işaret üzerinde, bu işaretin –üçüncü bir kişi tarafından-marka olarak tescili amacıyla başvurusu yapılan tarihten veya başvuru tarihinde belirtilen rüçhan tarihinden önce, bir hak elde edilmiş ise, bu hakka sahip kişi, söz konusu işaretin tesciline itirazda bulunabilir. Bu hüküm, işaret üzerinde ilk kullanma yoluyla haksız rekabet hükümlerine göre kazanılan hakkı üstün tutmayı amaçlamıştır.

Bu bağlamda hak sahibinin işaretin sonradan bir başkası tarafından kullanılmasını yasaklaması TTK 57/5 ve 58/I, b’den kaynaklanmaktadır.

İtiraz hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasını (SMK 6/3) gerekli kılar. “Ticaret sırasında kullanma” ile marka hukukuna özgü kullanma kastedilmektedir. Markasal kullanım, öğretide işareti taşıyan mal ve/veya hizmetlerin köken itibariyle diğer mal ve/veya hizmetlerden ayırt edilmesini sağlamaya yönelik olduğunun alıcılar tarafından anlaşılmasını mümkün kılacak şekilde kullanılması biçiminde tanımlanmaktadır.

Ancak markaların kaynak gösterme fonksiyonu dışında reklam, iletişim, kalite, yatırım ve garanti fonksiyonlarının da bulunduğu göz ardı edilmemelidir. Madde metninde bahsedilen tescil edilmeden kullanılan bir marka veya ticarette kullanılan ticaret unvanı, işletme adı, alan adı gibi işaretlerdir. İtiraz veya dava hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasıdır. Ticaret sırasında kullanma ile marka hukukuna özgü kullanma kastedilmektedir.

Ancak SMK’da “piyasada maruf hale getirme” şartından söz edilmese de bu şartın “zımnen” 6/3 maddesi hükmünde yer aldığını kabul etmek gerekir. Buna göre tescilsiz bir işaret üzerinde bir hakkın doğması ve korunması için, o işarete kullanım yoluyla hukuken korunması gereken bir ekonomik değer kazandırmak gerekir. Bu ise işaretin “asgari bilinirlik düzeyi”ne ulaşması ile mümkündür.

Asgari bilinirlikten anlaşılması gereken, işaretin kullanım sonucunda belirli bir yer, bölge veya piyasada bilinir hale gelmesidir. Aksinin kabulü, piyasada işareti “ilk” kullanan kişiye korunma sağlanacağı anlamına gelir ki, bu “SMK hükümleri uyarınca sağlanan korunmanın tescil ile elde edileceği” ilkesini anlamsız hale getireceği gibi hakkaniyet ile de bağdaşmaz. Bütün bunlara göre;

Davacı taraf; dava konusu edilen “...” ibaresinin, davalının markasının tescili kapsamında kalmış olan, “hardal” dışındaki emtialarda, kendisi tarafından uzun yıllardır ciddi ve yoğun bir biçimde, Türkiye genelinde kullanıldığını ve bu şekilde gerçek hak sahipliğinin doğduğunu tevsik eden herhangi bir delili, dava/marka işlem dosyasına sunmuş değildir. Bu nedenle de; somut olayda, davacının önceki kullanıma dayalı gerçek hak sahipliği iddiasının dava konusu markanın kapsamında kalmış olan emtialarda yönünden hükmüne bir etkisinin olamayacağı,

DAVACININ İTİRAZLARINA/DAVASINA MESNET ALDIĞI MARKASININ TANINMIŞLIĞI İDDİASININ DAVALININ ...SAYILI MARKASININ TESCİLİNE ETKİSİ:

6769 sayılı SMK’nın 6/5 maddesinde; “Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hallerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hali saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal ve hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir......” denilmektedir. Buna göre;

6769 sayılı SMK’nın 6/5. Maddesi kapsamında bir korumadan yararlanılabilmesi için;

• Tanınmış marka sahibinin bu markanın tescilinden zarar görme ihtimali,

• Haksız yarar sağlama,

• Tanınmış markanın itibarına zarar verme,

• Tanınmış markanın ayırt edici karakterini zedeleme, gibi şartlar aranmaktadır. Dolayısıyla, bir markanın sektöründe belirli bir bilinirliğe sahip olması, aynı ya da benzer başka bir markanın farklı mallar üzerinde tesciline engel oluşturabilmesi için yeterli olmayıp, aynı zamanda burada belirtilen şartların oluşması gerekmektedir. Bu şartların fiili olarak gerçekleşmesi zorunlu olmayıp, gerçekleşebilecek olması durumu yeterlidir.

Tanınmış markanın sahibi, markasına verilecek zararın ya da markasının ününden sağlanacak yararın nelerden oluşacağını ve nasıl ortaya çıkacağını gösterir ve olayların olağan akışı içinde belirtilen durumların gerçekten olası olduğu yönünde bir sonuca varmak için yeterli kanaat oluşturacak deliller sunmalı veya en azından mantıklı bir sav ileri sürmelidir. Bütün bunlardan sonra;

Davacının davasına/itirazlarına mesnet aldığı “...” markasının “tanınmışlığı” yönündeki iddialarını daha ziyade bu markayı taşıyan “hardal” ürünlerinin 1966 yılından beri piyasada olduğu ve bu markalı ürünlerle ilgili e-ticaret sitelerinde yapılmış olan yorumlara dayandırdığı, davacının dava/marka işlem dosyasına sunmuş olduğu delillerden anlaşılmaktadır.

Öncelikle; davacının kullanımı oldukça eskiye dayanan bir markasının “otomatikman” tanınmış olduğunun söylenmesi mümkün değildir. Ayrıca günümüzde e-ticaret sitelerinde satışa sunulan ve hakkında olumlu birkaç yorum yapılan her markanın da tanınmış olduğunu söylemek mümkün görülmemektedir. Davacının dava/marka işlem dosyasına sunmuş olduğu belge ve delillerden, köklü “...” markasının tanıtımına yapılan yatırımlar, bu markanın piyasa payı ve bilinirliği anlaşılamamaktadır.

Ayrıca; davacının “...” markasına dayalı olarak SMK m. 6/5 hükmü gereğince tanınmış marka korumasından yararlanılabilmesi için, davalının başvuruya konu markasının, davacının markasının bu tanınmışlığından haksız yarar sağlaması, tanınmış markanın itibarına zarar vermesi ve ayırt ediciliğini zedelemesi durumlarından birinin oluştuğunun ya da oluşma ihtimalinin bulunduğunun ispatlanmış olması gerekir.

Davacının SMK 6/5 maddesi hükmünde sayılan şartların gerçekleştiğine/gerçekleşme ihtimaline dair itiraz ve/veya dava dosyasına herhangi bir delil sunmamış olduğu gözetildiğinde, bu markanın “tanınmışlık”tan faydalanması mümkün görülmemektedir.

Davacının markasının uzun yıllardır “hardal” ürünlerinde mutad bir şekilde kullanılıyor olması ve bu mutad kullanımın e-ticaret sitelerindeki yorumlara yansımış olması, SMK 6/5 maddesi hükmünde sayılan şartların “otomatikman” gerçekleştiği veya gerçekleşebileceği anlamına gelmez. Tanınmışlığın varlığı koşulu sağlanmışsa (bile), inceleme, önceki/tanınmış markanın zarar görecek şekilde etkilenmesi koşulu ile devam etmelidir.

Bu koşulun gerçekleşme ihtimali, haklı sebeplerle ve mantıklı argumanlarla ortaya konulmalıdır, şöyle, ki; davalının markasının tescil edilmesi halinde, hayatın olağan akışı içinde SMK 6/5 maddesinde sayılan durumların ortaya çıkmasının gerçekten olası olduğu yönünde bir kanaat hâsıl olmalıdır.

Bu nedenlerle de; somut olayda, davacının markasının tanınmışlığı iddiasının dava konusu markanın, kapsamında kalmış olan gıda ürünleri yönünden tesciline/hükmüne bir engelinin/etkisinin olamayacağı,

KÖTÜ NİYETE İLİŞKİN İDDİALARI

Davalının dava konusu edilen işaretini kendisine marka olarak seçerken spekülasyon, yedekleme, şantaj vs. gibi amaçlarla hareket ettiği veya davacının markaları ve faaliyetleriyle haksız rekabet doğuracak eylemlere giriştiği hususlarında dava/itiraz dosyalarına herhangi bir somut delil sunulmamış olduğundan, davalının bu marka altında fiilen satışa sunduğu ürünlerin sunuluş biçimlerinin de ancak ve sadece bir marka hakkına tecavüz davasına konu olabileceği düşünüldüğünden, davalının markasını tescil ettirirken kötü niyetli olduğunun ispat edilemediği sonuçlarına ulaşılmıştır.

Netice itibariyle,

1) Taraf markalarının görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olduğu,

2) Dava konusu edilen markanın kapsamında kalmış olan emtialar açısından somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleşmediği,

3) Dava konusu edilen markanın kapsamında kalmış olan emtiaların hitap ettiği tüketici kesiminin, bu emtiaları satın aldıkları anda bilgi/bilinç/dikkat/özen/algı seviyelerinin yüksek olmadığı,

4) Karşılaştırılan markalar arasında iltibas tehlikesinin/karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı,

5)Davacının “gerçek hak sahipliği” ve “tanınmışlık” iddialarının davalının markasının kapsamında kalan emtialar yönünden tesciline/hükmüne bir engelinin/etkisinin olamayacağı,

6) Davacının “kötü niyet” iddiasının yerinde olmadığı,

7) Dava konusu edilen 02.07.2022 tarihli ve 2022-M-8380 sayılı YİDK kararının iptali ile davaya konu markanın hükümsüzlüğü koşullarının oluşmadığı kanaatlerine ulaşılmış açılan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Kâtip Hâkim ... · ✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır