Ankara 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/55 K.2022/118

....

DAVALI

2- ... - ...

VEKİLLERİ

Av. ... - ....

DAVA

Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali ile Tescil

DAVA TARİHİ : 09/02/2018

KARAR TARİHİ : 31/03/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 01/04/2022

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka YİDK Kararının İptali ile Tescil istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dilekçeleriyle özetle, davalı kurumun yapmış olduğu benzerlik değerlendirmesinde temel alınması gereken unsurların “...” ibareleri olması gerekirken yan unsurları olan “.... bulundurmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkiline ait marka başvurusunun yayımına itiraz dilekçesinde iddia edildiği üzere “...” ibareli markayı ilk ihdas ve istimal edenin davalı şirket olmadığını, “vaporub” ibaresi tamamen tasviri bir işaretten ibaret olup söz konusu ibarenin bu sektörde faaliyet gösteren tüm tacirlerin kullanımına açık olduğunu,

ilaç sektörü üçerisinde “buharlaşan merhem” adı altında birçok ürün kullanıldığını ve birçok farklı marka altında üretimleri devam etmekte olduğunu ve piyasaya sunulduğunu, tasviri bir ibare olan “vapour rub” ibaresinin tüm toplumun kullanımına açık olduğunu ve tekel altına alınamayacağını, yargılama konusu markalarda yer alan “....” asli unsurları arasında herhangi bir benzerlik bulunmadığını, halk tarafından ilişkilendirilme ihtimalinin söz konusu olmadığını ifade ederek,

Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden inceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun ... sayılı kararının iptali ile 2016/11249 sayılı marka başvurusunun tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı vekilinin her ne kadar, markalardaki asıl baskın unsurların, tamamlaycı bir ibare olan “vapo(u)r Rub” ibaresi olmayıp “.... ibareleri olduğunu ileri sürmekte ise de; başvuru ile itiraza gerekçe olan 2016/10009 sayılı markanın tertip tarzı ve bütünüyle bıraktıkları algı nazara alındığında, her iki markada da “vapour rub” ibaresinin...” şemsiye/çatı markalarına nazaran daha fazla ön planda olduğunu, tüketiciler tarafından karıştırılma riskinin ortaya çıkacağını ve başvuru konusu markanın redde mesnet markanın serisi biçiminde algılanacağının açık olduğunu, davalı markasının,

yaygın kullanıma konu ve bilinirliği haiz markalardan olması hususu da dikkate alındığında, itiraz gerekçesi davalı markaları ile aynı/aynı tür/benzer malları kapsayan başvurunun tescili halinde, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin oluşabileceğini ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili cevabında özetle, müvekkilinin vaporub ve vicks vaporub markalarının dünya çapında tescilli olduğunu, yüksek ayırt edicilik ve tanınmışlığı haiz, tüketici nezdinde görüldüğünde doğrudan müvekkili ile özdeşleştirilen markalar olduğunu, dava konusu başvurunun müvekkilinin tanınmış vaporub ve vicks vaporub markaları ile tüketiciler nezdinde iltibasa yol açacak derecede benzer olduğunu ve birebir müvekkilinin tescilleri ve kullanımı dahilindeki mal ve hizmetleri kapsadığını, markanın tertip tarzının müvekkilinin markaları ile aynı olduğunu ve bunun da benzerliği daha da arttırdığını ifade ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davanın açılmasını müteakip davaya katılan tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını ve bilirkişi raporu alınmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamının geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

Mahkememizce davanın kısmen kabulüne karar verilmiş Kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi 23.12.2021 gün ve E:2020/570, K:2021/1675 sayılı kararıyla mahkememiz kararını;

"hükmün gerekçe kısmında, davacıya ait dava konusu başvuru ile davalı şirketin itirazına mesnet markaları arasında başvurunun reddine karar verilen “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar.” malları bakımından 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi uyarınca iltibas bulunmadığı bu nedenle dava konusu başvurunun reddine dair YİDK kararının anılan mallar yönünden iptali gerektiği, başvurunun reddedildiği "03:Ağartma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri.

Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil). Sabunlar. Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları. Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks.

05: Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler.

İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular.” malları bakımından ise taraf markaları arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu hususlarının açıklandığı ve dolayısıyla sayılan bu mallar bakımından dava konusu YİDK kararının isabetli olduğu kabul edildiği halde kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm kısmında söz konusu YİDK kararının "03:Ağartma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri.

Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil). Sabunlar. Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları. Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks.

05: Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler.

İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular.” malları bakımından iptaline karar verilerek hüküm ile gerekçe arasında çelişkiye yol açılmıştır. Bu husus, az yukarıda açıklanan gerekçeli karar ve hüküm fıkrasının birbirine uygun olması gerektiğine ilişkin ilke ve yasa hükümlerine aykırıdır.

O halde anılan İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, kısa karar ile gerekçeli karar ve hüküm fıkrası arasındaki çelişki giderilecek şekilde, yeniden bir karar verilmesi zorunlu olduğundan, usul ve yasaya aykırı olan hükmün kaldırılması gereklidir. " şeklindeki gerekçe ile mahkememiz kararını kaldırmıştır.

Dosya yeni esasına kaydedilmiştir

GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının VİCKS VAPORUB ibareli marka tescilleri karşısında davalı marka tescil başvurusunun kabulünün hukuka uygun olup olmadığı, başvurunun reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

TARAF MARKALARI ARASINDA KARIŞTIRILMA İHTİMALİNİN BULUNUP BULUNMADIĞI YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME

556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 8/1-b bendi “tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa” sonraki tescil başvurusunun itiraz üzerine red edileceğini bildirmektedir.

Tüm bu anlatımlar çerçevesinde markalar arasındaki benzerlik incelenirken,

* Markanın esas unsurları ve tamamlayıcı unsurları

* Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlik,

* Çağrıştırma,

* Bir bütün olarak markaların uyandırdığı toplu kanaat,

* Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu,

* Markayı taşıyan mal veya hizmetin değeri ve alıcının bu mal ve hizmeti almaya ayırdığı zaman kriterleri ele alınmalıdır.

Yerleşik Yargıtay içtihatları ile sabit olduğu üzere; bir markanın bir başka marka ile benzer olup olmadığı müşterisi hafızasında bıraktığı imaja göre belirlenir. Bir marka, hizmet veya malın, diğer bir marka, hizmet veya malla karşılaştırılarak benzerliği tespit edilirken marka, mal veya hizmete bütünsel bir açıdan yaklaşılmalı ve müşterileri nezdinde bıraktıkları izlenim dikkate alınmalıdır. Nitekim Yargıtay ...

HD’nin 2004/14154 E. ve 2006/1555 K. sayılı kararında; “…556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 8/1-b bendi uyarınca markaların iltibas yaratıp yaratmadıklarının belirlenmesinde, markaların kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının alıcısı olan ortalama düzeydeki halk nezdinde karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığının tespiti gereklidir. Bunun için de işaretleri oluşturan harf, kelime, şekil gibi asıl ve yardımcı unsurların değerlendirilmesi zorunludur...

Dairemizin bu konuda yerleşik içtihatları uyarınca asıl unsurun; bunların ayırt edici ve baskın unsurları unutulmaksızın markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin tümüne hakim olan görünüş ve ayırt ediciliği vurgulayan imajda aranması gereklidir...” denmektedir.

İltibas, KHK ve kanunlarda tanımlanmamış olmakla birlikte öğretide “bir markanın aynen veya benzerinin kullanılması suretiyle, alıcı zihninde gerek emtiaların (veya hizmetlerin), gerekse müteşebbisin kaynağı açısından yanlış kanaatler uyandırılması ve bunların aynı yerden piyasaya sürüldüklerinin düşündürülmesi, bu yönden çağrışımlar yapması” olarak tanımlanmıştır.

Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil; alıcıların mal veya hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen, bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali vardır.

Dolayısıyla, iltibas bulunduğunun kabulü için işaretin marka ile bağlantı kurulmasına ve düşünsel olarak markayı çağrıştırmasına elverişli olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Tam bu hususta değinilmesi gereken önemli nokta ise Türk Hukukunda karıştırılma ihtimalinin varlığı 556 S. KHK’nın 8/1 (b) maddesi uyarınca “halk” nezdinde olmalıdır. Bir markanın diğer marka ile karıştırılma ya da iki marka arasında ilişki bulunduğu ihtimali, malın hitap ettiği uzman ya da satıcı nezdinde değil, halk nezdinde araştırılmalıdır.

Dolayısıyla, markaların hitap ettiği tüketici ya da kullanıcı dikkate alınmak suretiyle, markaların bu kişiler nezdinde karıştırılıp karıştırılmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yasada geçen “halk” tabiri amaca uygun şekilde “markayı taşıyan ürünlerin nihai tüketici kitlesi” olarak anlaşılmalıdır” Benzerlikte görüşüne başvurulacak kişi markalı ürünün yöneldiği hedef kitleye mensup/makul derecede bilgilendirilmiş, makul derecede dikkatli ve makul derecede ihtiyatla değerlendirme yeteneğine sahip kişinin değerlendirmesidir.

Öncelikle markaların ayırt edici ve baskın unsurlarının belirlenmesi gerekmektedir: “Markalar arasındaki görsel, işitsel veya kavramsal benzerlikler bütün olarak karşılaştırılmalıdır. Karşılaştırma, genel izlenim esas alınarak, özellikle markaların ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınarak yapılmalıdır.

Dava konusu “,,,an markalardır.

Dava konusu ,,,ibareli marka ile redde mesnet markalarda “vapo” ve “rub” ibareleri ortaktır.

Dava konusu,,,” ibareli markada yeşil zemin üzerine “Bell’s” ibaresi mavi renkte en üstte olacak şekilde, daha sonra alt alta gelecek şekilde sırasıyla kırmızı renkte “vapour rub”, “buharlaşan krem” ve “rahat ve ferah bir nefes” ibareleri yer almaktadır.

Davalı şirkete ait redde mesnet markalarda kelime unsuru olarak “vicks vaporub” ve ,,, ibarelerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu markada ve davaya mesnet markalarda yer alan,,, ibareleri İngilizce’de sırasıyla “buhar, buharlaşma” ve “ovma, sürtme” anlamlarına geldiği, bir bütün olarak ise toplumda ve ticari hayatta “buharlaşan merhem” anlamında kullanıldığı tespit edilmiştir. Söz konusu ibare bu anlamıyla “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar.” malları bakımından tanımlayıcı olduğu ve ayırt edici niteliğe haiz olmadığı,

Aynı şekilde “buharlaşan krem” ve “rahat ve ferah bir nefes” ibarelerinin de belirtilen mallar bakımından tanımlayıcı olduğunun aşikar olduğu, “vapour rub” ibaresinin ilgili sektörde birçok firma tarafından tanımlayıcı unsur olarak kullanıldığı, Dava konusu markada yer alan“İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar.” malları bakımından “vapour rub” ibaresinin ayırt edici niteliğe haiz olmadığı ve söz konusu mallar bakımından dava konusu markadaki esas unsurun “Bell’s” ibaresi olduğu,

Karıştırılma ihtimalinin değerlendirmesinde bir diğer önemli nokta alıcı çevresinin dikkate alınmasıdır. Marka özel alıcı çevresine hitap ediyorsa, karıştırılma ihtimalinin değerlendirmesinde hitap edilen tüketici kitlesi dikkate alınır. Başka bir ifadeyle malın alıcısı belirli bir konuda uzman kişilerden oluşuyorsa, markalar arasındaki karıştırılma ihtimali azalabilir.

Ayrıca, ulusal kararlarda son kullanıcıların söz konusu ilaç ürünü tercihlerinde doktor ve eczacılar tarafından yönlendirildiği ve dolayısıyla sahip oldukları bilgi birikimi sayesinde dikkat seviyelerinin yüksek olduğu düşünülen sağlık profesyonellerinin ilaç markalarını karıştırmayacakları kabul edilmiştir.

Küçük birtakım farklılıkların karışıklık durumunda sonuçlarının ne olacağı konusunda bilgi sahibi olan sağlık profesyonelleri tarafından rahatlıkla ayırt edilebileceği ve zaten reçeteyle verilen ilaçların eczacılar tarafından karıştırılmayacağı var sayılmıştır.

Somut olayda da “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler.” malları bakımından dava konusu marka ile davalıya ait redde mesnet markları doktorların ve/veya eczacıların kolaylıkla ayırt edilebileceği,

Sonuç olarak, dava konusu marka ile davalıya ait redde mesnet markalar arasında,

“03 sınıftaki:Ağartma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri. Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil). Sabunlar. Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları. Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar.

Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks. İle 05 sınıftaki: Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.

Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular.” malları bakımından karıştırılma ihtimali bulunduğu,

Netice itibariyle, yargılama konusu marka ile davalıya ait markalar arasında “03: Ağartma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri. Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil). Sabunlar. Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları.

Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks. 05: Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.

Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler.

İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular.” malları bakımından karıştırılma ihtimali bulunduğu ,ancak “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar.” malları bakımından karıştırılma ihtimali bulunmadığı, bu sebeple 2017-M-10683 Sayılı Türk Patent Yidk Kararı’nın “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar.” malları bakımından kısmen iptalinin yerinde olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MASRAF DÖKÜMÜ

İlk Masraf : 41,10.-TL Bilirkişi Ücreti : 4.800,00.-TL İstinaf Giderleri : 214,10.-TL

P.P : 190,51.-TL

TOPLAM : 5.245,71.-TL