Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/654 K.2024/409

....

DAVA

Menfi Tespit

DAVA TARİHİ : 30/11/2010

...

DAVA

Menfi Tespit, Alacak, İstirdat

DAVA TARİHİ :06/02/2011

....

DAVA

İtirazın iptali

DAVA TARİHİ : 07/02/2021

... DAVA : Alacak

DAVA TARİHİ : 06/04/2012

KARAR TARİHİ : 01/06/2023

K. YAZIM TARİHİ : 26/05/2023

Mahkememizde görülen Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle. Müvekkili ile davalı ... arasında düzenlenmiş bulunan 06.01.2000 tarihli sözleşme ile müvekkilinin...

Tesisi işini üstlendiğini, davalı ...'nın ödenek tahsisindeki kusuru nedeniyle işin yıllara sari bir hal aldığını, asıl işin 2015 yılında % 100 tamamlandığını, ek işlerin ise yine davalı ...'nın ödenek tahsisindeki kusuru nedeniyle gecikmelere uğradığını, nihayet taraflar arasında 13.10.2009 tarihli protokol düzenlenerek kalan işin müvekkili nam ve hesabına üçüncü kişiye yaptırılmasının kararlaştırıldığını ve 07.04.2010 tarihli kesin hakediş yapılarak müvekkili şirketin KDV hariç 650.279,89 TL borçlu olduğunun kabul edildiğini, işin üçüncü şahıslara yaptırılarak davalı idarece teslim alınıp kabule bağlandığını,

buna karşın hukuka aykırı olarak kesin hesapta düzeltme yapıldığını ve müvekkiline 304.000,00 TL gecikme cezası tahakkuk ettirildiğini belirterek 304.000,00 TL için borçlu bulunulmadığının tesbitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi ekli duruşma gün ve saatini bildirir ihtaratlı davetiye tebliğ edilmiş, taraf teşkili sağlanmış, davalı ... vekili cevap dilekçesi ile özetle; husumet, kesin hüküm, derdestlik ve zamanaşımı itirazlarında bulunduktan sonra iddiaların yersiz, yapılan uygulamanın sözleşme ve protokol hükümlerine uygun bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı .... vekili cevap dilekçesi ile özetle; ... mahkemelerinin yetkili olduğunu, sözleşmenin tarafı olmadıkları için davanın kendileri yönünden husumet nedeniyle reddi gerektiğini, zamanaşımı bulunduğunu, ödenek hususunda gecikme bulunduğu iddiasının doğru olmadığını, 07.04.2010 tarihli kesin hakedişin genel müdürlük onayına tabi olduğunu, ceza uygulamasının doğru olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ..... vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkilinin yerleşim yeri itibariyle ... mahkemelerinin yetkili olduğunu, sözleşmenin tarafı olmadıkları için davanın kendileri yönünden husumet nedeniyle reddi gerektiğini, zamanaşımı bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

BİRLEŞEN ... ESAS SAYILI DOSYASINDA

Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; aynı nedenlerle bakiye 9.341,00 TL gecikme cezası ile zimmetlerinde kaldığı belirtilen eksik malzemeden dolayı tahakkuk ettirilen 115.975,44 TL için borçlu bulunulmadığının tesbitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN .... vekili; davalı.... aleyhine dava açılarak; işin davalının gıyabında yapılan hakedişi sonucu müvekkilinin davalıdan 907.129,93 TL alacaklı çıktığını, ihtar tebliğine karşın alacaklarının ödenmemesi üzerine teminat mektubu nakde çevrildikten sonra 703.946,69 TL alacağın ... sayılı dosyasında takibe konduğunu, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, bilahare davalının hakedişinden takip dosyasındaki asıl alacak mahsup edildiğini belirterek ödenmeyen fer'iler için itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN ... ESAS SAYILI DOSYASINDA

Davacı ... tarafından, davalı .... aleyhine dava açılarak; işin davalının gıyabında yapılan hakedişi sonucu müvekkili kurumun davalıdan 907.129,93 TL alacaklı çıktığını, ihtar tebliğine karşın alacaklarının ödenmemesi üzerine teminat mektubu nakde çevrildikten sonra 703.946,69 TL alacağın ... sayılı dosyasında takibe konduğunu, bilahare davalının hakedişinden takip dosyasındaki asıl alacak mahsup edilerek ödenmeyen fer'iler için ... E. sayılı dosyasında itirazın iptali davası açıldığını, iş bu davada ise 703.946,69 TL alacağın 76 gün geç tahsil edilmesinden kaynaklandığını belirterek 29.460,64 TL alacağın 23.03.2011 tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DELİLLER

Taraf delilleri toplanmış, bilirkişilerden rapor alınmıştır.

MAHKEMENİN GEREKÇESİ

Asıl ve birleşen davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, ... Karar sayılı ilam ile “I-) Asıl davanın ve birleşen... yönünden kabulü ile 304.000,00 TL için davacının bu davalılara borçlu bulunmadığının tesbitine, 304.000,00 TL'nın 17.03.2011 ödeme tarihinden itibaren bunlardan faizi ile birlikte tahsiline, III-) Birleşen ... E. sayılı davasınındavalı ... ve davalı.... yönünden kabulü ile 9.341,40 TL ve 115.975,44 TL için davacının bu davalılara borçlu bulunmadığının tesbitine, 9.341,40 TL ve 115.975,44 TL'nın 17.03.2011 ödeme tarihinden itibaren bunlardan faizi ile birlikte tahsiline, IV-) Birleşen ...

Mahkememizce verilen karar, ....'nin %100 hissesine sahip olduğu işin ifası aşamalarında birlikte hareket ettikleri bu nedenle her iki şirketin sözleşmenin tarafı olduğu, davalı ...'a ait işletim hakkını devraldığı ancak devir tarihinden önceki borçlardan sorumlu tutulmadığı anlaşılmaktadır.

İşin devamı sırasında taraflar arasında 13.10.2009 tarihli protokol düzenlenmiş, bu protokolde kalan işin yüklenici ... nam ve hesabına yaptırılmasına karar verilmiş, bundan sonra düzenlenen ve taraflarca imzalanan 73 nolu kesin hakedişte yüklenicinin 760.805,51 TL borçlu olduğu kabul edilmiş, daha sonra iş sahibi idare tarafından tek yanlı olarak yeniden 73 nolu 02.11.2010 tarihli 2. kesin hakediş düzenlenmiş bu kez yüklenici ...nin 907.129,93 TL borçlu olduğu belirlenmiştir.

İhtilâf idarenin bir kez kesin hakediş düzenlenmesinden sonra yeniden kesin hakediş düzenleyip düzenleyemeyeceği konusundadır. / Sözleşmenin eki olan ...dava ve sözleşme tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nın 287. ve 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Anılan şartname günümüzde aynı hükümleri içeren ... olarak adlandırılmaktadır.

Bu şartnameler Kamu İhaleleri Kanunu'na bağlı olarak çıkarılmış olup bu Kanunun amacı 1. maddesinde “Bu Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir.” şeklinde açıklanmış olup şartnamelerde de kamu kaynaklarının kullanılmasının denetlenmesi amacına yönelik olarak yapılacak sözleşmelerin şekli ile yapılacak ödemelerin şekil ve usulleri belirlenmiştir.

Kamu İhale Kanunu'na tabi kurumların imzaladıkları sözleşmelerde yapılan imalâtların bedelleri ara hakedişlerle yapılıp işin bitiminde veya tasfiyesinde kesin hakedişler düzenlenmekte olup gerek Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi 39 ve 40. maddeleri gerekse Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. ve 40. maddelerinde tüm hakedişlere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde bu itirazın hakediş raporuna "idareye verilen ... dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, bu şekle uygun yapılmayan itirazların kabul edilmeyeceği açıklanmıştır.

Burada dikkati çeken en önemli husus itiraz edilmeyen yada usulüne uygun itiraz edilmeksizin kesinleşen ara hakedişlerin yüklenici yönünden bağlayıcı olduğunun, idare yönünden ise bağlayıcı olmadığının şartnamede açıklanmış olmasıdır. Aynı husus kesin hakedişler içinde geçerli olup şartnamede, kesin hakedişin idarece onaylanmasından sonra bir kez daha incelenip düzenlenmeyeceği konusunda bir hüküm bulunmamaktadır.

Kuşkusuz ki bu şekilde yapılan düzenlemenin amacı kamu kaynaklarının kullanılmasında israfın önlenmesi, her tür denetimin sağlanmasıdır. Nitekim Dairemizin yıllardır süregelen uygulamalarında istikrarlı olarak, kesin hakediş düzenlenmiş ve onaylanmış olsa bile sonradan düzenlenen ... raporları veya kurum müfettişlerinin raporları dayanak alınarak açılmış bulunan davalar incelenmiş karara bağlanmıştır.

Aksinin kabulü halinde kesin hesabın onaylandığı işlerde fazla ödeme yapıldığı iddialarının incelenmesi mümkün olamayacak olup bu durum yüklenicinin sorumluluğu ile ilgili mülga 818 sayılı BK'nın 125 ile 126/4 ve 6100 sayılı TBK'nın 478. maddesindeki nedenlerle zamanaşımı süreleri içerisinde açılacak davaları bile engelleyecek sonuçlara yol açabilecektir. / Açıklanan bu ilke ve kurallar dikkate alındığında somut olayda mahkemece ikinci kez düzenlenen kesin hakedişin geçerli kabul edilemeyeceği gerekçesiyle yüklenicinin açtığı davaların kabulü ile iş sahibinin açtığı davaların reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ancak ikinci kesin hakedişte yüklenici imzası bulunmadığından iş sahibi idarenin iddialarınında incelenmesi gerekecektir. O halde mahkemece yapılması gereken iş; konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile işin tasfiye kesin hakedişinin çıkarılarak sonucuna uygun karar verilmesinden ibarettir. Açıklanan bu gerekçeye göre eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmadığı gibi kabule göre de birleşen...

Esas sayılı davada talep edilen 29.460,64 TL alacağın reddedilmesinden sonra reddedilen alacak miktarı 29.460,64 TL'nin tamamının davalı .... lehine vekâlet ücreti olarak hüküm altına alınması da doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkememizce usul ve yasaya uygun olan Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Hükmüne uyulan bozma ilamı ve SMMM, elektrik mühendisi ve sözleşme-hesap uzmanı bilirkişi heyetinden alınan 16/11/2020 tarihli rapor ve 22/02/2021 tarihli ek rapor ile tüm dosya kapsamına göre; ... Karar sayılı ilam ile, “asıl davada, davalı .... yönünden davanın husumet nedeniyle reddine, davalı ... ... Esas sayılı dosyasında davalı .... yönünden davanın husumet nedeniyle reddine, davalı ... .... yönünden davanın esastan reddine, birleşen ... Esas sayılı dosyalarında davalarının reddine” karar verilmiştir.

Mahkememizce verilen karar,... Karar sayılı ilamıyla “...

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre temyiz eden tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. / 2-Asıl ve birleşen ...

Esas sayılı dosya davacısı yükleniciden temlik alan vekilinin temyiz diğer itirazlarının incelenmesinde. Mahkemece, asıl ve birleşen...

Esas sayılı dosyasında; davalılardan .... hakkında pasif husumete yönelik dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmiş, asıl davada davalı lehine nispi 24.139,73 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir. / Karar tarihi 16.09.2021 itibariyle 24.11.2020 tarih ve 31314 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi yürürlükte olup, bu Tarifenin 7.2 maddesinde “Davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde davanın,

görüldüğü mahkemeye göre Tarife'nin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu hükme göre husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, hüküm altına alınacak vekâleti ücreti, ikinci kısım ikinci bölümde yer alan maktu miktarları geçemeyecektir.

Davalının sözleşmede yer almaması ve akdî ilişkinin de başka sebeple kanıtlanamaması nedeniyle verilen ret kararlarının, sıfat yokluğu nedeniyle verilen ret kararları kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden davalı yararına hükmedilecek vekalet ücreti tarifenin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca maktu vekalet ücretini geçemeyecektir.

Mahkemece maktu vekalet ücreti yerine, bu miktarın aşılarak nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. / 2-Davalı-birleşen dosya davacıları iş sahibinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince. Asıl davada davacı, dava dilekçesinde harca esas değeri 304.00,00 TL olarak göstermiş ve bu bedel üzerinden hesaplanan 4.510,40 TL peşin harcı 20.11.2010 tarihinde mahkeme veznesine yatırmış ve mahkemece, davanın 79.861,00 TL yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Bu durumda, 224.139,00 TL’lik talep reddedilmiş olup, mahkemece davanın kısmen kabulü yerine kabulüne dair hüküm kurması ve reddedilen kısım yönünden davalı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesi uyarınca, tarifenin 2. bölümünün 3. kısmına göre nisbi oranda vekâlet ücreti hesaplanması gerekirken vekalet ücreti verilmemesi hatalı olmuştur. / Bununla birlikte; ...

Karar sayılı bozma ilamında; mahkemece yapılması gereken işin, konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden alınacak rapor ile işin tasfiye kesin hesabının çıkarılarak sonucuna uygun karar verilmesinden ibaret olduğu belirtilmiştir. Bu durumda; mahkemece yeniden kesin hesap yapılamayacağından bahisle asıl ve birleşen dosyalarda verilen kararlar açıklanan gerekçe ile bozulmuş olup, iş sahibi tarafından açılan birleşen ...

Esas sayılı dosyaların verilen red kararları sair red kısmında kalıp kesinleşmemiştir. Çıkarılacak kesin hesap sonucunda bu davalardaki taleplerin esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile dosyalarda verilen hükmün sair red kapsamında kalıp kesinleştiğinden ve açıkça onama olmadığından bahisle davaların reddine karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. / Bu durumda mahkemece yapılacak iş;

bilirkişi heyetince çıkarılan kesin hesaba göre asıl davanın kısmen kabulüne karar vermek, reddedilen kısım yönünden davalı iş sahibi lehine vekalet ücreti taktir etmek, davalı .... yönünden pasif husumete yönelik dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmiş olması nedeni ile davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmetmek, iş sahibi tarafından açılan birleşen ...

Esas sayılı dosyalarındaki taleplerin çıkarılan kesin hesaba göre esaslarının incelenip sonucuna uygun karar vermekten ibarettir. / Açıklanan nedenlerle, hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuş kararın bozulması uygun bulunmuştur.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda ve 16/11/2020 tarihli bilirkişi raporu ile 22/02/2021 tarihli ek raporda çıkarılan kesin hesaba göre;1-Asıl davada; a-Davalılardan .... yönünden; HMK' nun 114/1-d ve 115/1-2. maddeleri gereğince pasif husumete yönelik dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine, b-Davalı ... ve davalı ...yönünden; Davanın kısmen kabulü ile; davacının gecikme cezası olarak 79.861,00 TL davalılara borçlu olmadığının tespiti ile, 17.03.2011 ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-Birleşen...Esas sayılı dosyasında; a-Davalılardan .... yönünden; HMK' nun 114/1-d ve 115/1-2. maddeleri gereğince pasif husumete yönelik dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine, b-Davalı ... ve davalı .... yönünden; Davanın reddine,

3-Birleşen ... Esas sayılı dosyasında; davanın kısmen kabulü ile; ... Esas sayılı dosyasında davalı ...'nin takip tarihine kadar işlemiş 12.618,20 TL faize yönelik itirazının iptaline, fazlaya ilişkin icra masraf ve vekalet ücret alacağı tahsil sırasında İcra Müdürlüğü tarafından dikkate alınacağından mahkememizce karar verilmesine yer olmadığına; Takip ve dava tarihi itibariyle, %40 oranında 5.047,28 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Birleşen ... Esas sayılı dosyasında; davanın kısmen kabulü ile; 6.813,83 TL faiz alacağının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

....