Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/347 K.2023/96

Av. ... -

DAVA : Alacak

DAVA TARİHİ : 28/10/2009

KARAR TARİHİ : 14/02/2023

GEREKÇELİ KARAR TARİHİ : 22/02/2023

Mahkememizde görülen davanın açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıların oluşturduğu ortaklığın Ankara-İstanbul Demiryolu iyileştirme projesinin inşaat işlerini üstlenen ana yüklenici olduğunu, müvekkilinin ray kaynak işlerinin yapımını alt taşeron olarak taahhüt ettiğini, müvekkilinin üzerine düşen edimleri yerine getirmesine rağmen davalı yanın kusur nedeni ile işin geciktiğini ve müvekkilinin hakedişinden gecikme cezası kesintisi yapıldığını,

yine sözleşmesinin ifası sırasında davalının ray ekskavatörünün müvekkilince kiralanan kaynak makinesine çarpması sonucu hasar görmesi nedeni ile kalan işlerin başka firmaya tamamlattırılması nedeniyle 725 adet kaynağın kendilerince yapılamadığını ve kar mahrumiyetleri doğduğunu iddia ederek mahrum kalınan kâr kaybı karşılığı 20.000,00 TL ile kesinleşen gecikme cezasının 10.000,00 TL'sinin avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi istenmiştir.

Davacı vekili 23/05/2012 tarihli ıslah dilekçesi ile, sözleşmesel iş kaybı alacağına ilişkin talebini arttırarak 264.460,77 TL'nin avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle, husumet itirazında bulunduklarını, alacağın zamanaşımına uğradığını, gecikme cezasının kesildiği 3 numaralı hakedişe davacının hiçbir itirazı olmadığını, kaynak makinesinin hasar görmesinin sorumluluğunun da kendilerine ait olamayacağını belirterek davanın reddini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan hakediş kesintisinin iadesi ve ifanın davalı yanın kusuru ile imkansız hale gelmesi nedeni ile mahrum kalınan kar istemine ilişkindir.

Mahkememizce 06/06/2013 tarihli davanın reddine ilişkin kararın taraflarca temyizi üzerine Yargıtay 15. HD 2014/3032 esas 2015/1437 karar sayılı ilamı ile, "Davacının sözleşmeye uygun biçimde ediminin ifasını kusurlu hareketiyle engelleyen ve kalan işi tamamlaması konusunda yeni bir kaynak makinesi kiralamasını beklemeden başkasına tamamlattıran davalı, kalan işin kâr kaybından sorumlu tutulmalıdır.

Zira davalının kaynak makinesine verdiği zarar ile davacının bu olay gerçekleşmeseydi mahrum kalamayacağı olumlu zararı arasında illiyet bağının varlığı açık seçik ortadadır.

O halde yapılması gereken iş, 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi heyetine davacının yaptırılmayan iş nedeniyle elde edebileceği, mahrum kaldığı kâr (olumlu zarar) tutarını hesaplatmak, bundan mülga 818 sayılı BK'nın 325. maddesi gözetilerek indirilmesi gereken tutar da belirlenerek düşürüldükten sonra kalan olumlu zarar (kâr kaybı) tutarını hüküm altına almaktan ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan bilirkişilerin hukuki konudaki yorumuyla bağlı kalınarak davacının kâr kaybı zararının reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.Davada 10.000,00 TL haksız kesilen gecikme cezası 20.000,00 TL kâr kaybı zararının tahsili istenmiş, 23.05.2012 tarihinde harcı ödenmek suretiyle kâr kaybı zararı 244.460,77 TL olarak ıslah edilmiştir.

Mahkemece davanın tümüyle reddine karar verildiği halde ıslah ile arttırılan miktar gözetilmeden sadece davada talep edilen miktar üzerinden vekâlet ücretine hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur," gerekçesi ile bozulmuş, karar düzeltme talebi reddedilmiş, Mahkememizce bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir.

Bozma ilamından sonra makine mühendisi, mali müşavir, nitelikli hesap bilirkişisinden alınan 04/07/2017 ve 15/01/2018 ön rapordan sonra yine 15/01/2018 tarihli ek raporda, bozma ilamından önce alınan raporlarda belirtildiği üzere 725 adet elektrikli direnç alın işinin kapsam olarak davacının iddiasında sözünü ettiği kaynak makinesinin hasarlanmasından sonra eksik kalıp başka bir firmaya yaptırılan ve neticesinde davacının kar kaybına uğradığını savunduğu iş olarak değerlendirilemeyeceğini, ifa edilmeyen kaynak işi bulunmadığını bildirmiştir. Raporlar bozma ilamına uygun olmadığından hükme esas alınmamıştır.

Yeni oluşturulan heyet olan inşaat mühendisi, makine mühendisi ve mali müşavir bilirkişiden alınan 27/05/2019 tarihli raporda: teknik yönden; dava konusu işte 31.07.2007 kaza tarihinden sonra yapılmayan flushbatt kaynağı iş bedelinden kaynaklanan olumlu zararın 17.943,40 TL olduğu, buna göre davacının olumla zarara yönelik olarak 17.943,40 TL tutarlı alacak isteminde haklı olabileceği, ıslah edilen miktar ile birlikte fazlaya ilişkin 246.507,37 TL tutarlı alacak isteminde ise haklı olmadığı, mali yönden;

teknik bilirkişilerin davaya ilişkin yorum ve değerlendirmelerine katılmakla beraber, dava konusu iş ile ilgili yapılacak hesaplamalarda “işlem gününden önceki gün TCMB tarafından açıklanan ve işlem gününde Resmi Gazete'de yayınlanan döviz kurlarının” dikkate alınması gerektiği değerlendirmesiyle yapılan hesaplamalarda, 31.07.2007 kaza tarihinden sonra yapılmayan flushbatt kaynağı iş bedelinden kaynaklanan olumlu zararın 17.933,80 TL olduğu, buna göre davacının olumla zarara yönelik olarak 17.933,80 TL tutarlı alacak isteminde haklı olduğu,

ıslah edilen miktar ile birlikte fazlaya ilişkin 246.516,97 TL tutarlı alacak isteminde ise haklı olmadığı, takdiri mahkemeye ait olmak üzere bildirilmiştir.

Davacı vekilince bildirilen bağımsız kaynak denetim kuruluşları arasından ... Denetim ve Danışmanlık AŞ tarafından yapılan araştırma ile davacı şirketin 31.07.2007 kaza tarihinden sonra yapılmayan flushbatt kaynağı iş bedelinden kaynaklanan olumlu zararın 20.390,22 TL olabileceği bildirilmiştir.

Yazı cevabı üzerine son bilirkişi heyetinden alınan 14/11/2022 tarihli ek raporda, bilirkişiler kök rapordaki görüşlerini tekrar etmişler, müzekkere yazı cevabında kar kaybının hesaplarıyla örtüştüğünü, hesaplamalarının farklı olduğunu bildirmişlerdir.

Rapor ile müzekkere cevabı genel olarak örtüştüğünden ve bilirkişi heyetinin uzman niteliği de gözetildiğinde son bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen kök ve ek raporlar bozma ilamına uygun ve dosya kapsamı gözetilerek düzenlenmiş olmakla hükme esas alınmıştır.

Dava dışı kaynak makinesi sahibi tarafından davalılar aleyhine açılan Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/978 esas 2015/32 karar sayılı davasının zamanaşımı nedeni ile reddine karar verildiği, kararın 10/09/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Davacının gecikme cezasına ilişkin hakediş kesintisinin iadesi isteminin bozmadan önce reddine karar verildiği, Yargıtay incelemesinde davacının kar mahrumiyeti talebi dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar verildiğinden bu alacak kalemi yönünden red kararının kesinleştiği değerlendirilmiştir.

Taraflara bozma ilamından önce ve sonra delillerini bildirmek üzere imkan tanınmış, Mahkememizce dosyaya sunulmayan delillerin ibrazı hususunda ihtaratlı kesin süreler verilmiş ve kesin süreler içinde sunulan evrak gözetilerek dosya kapsamı değerlendirilmiştir.

Bu hali ile bozma ilamı ile tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde, davacının sözleşmeye uygun biçimde ediminin ifasını kusurlu hareketiyle engelleyen ve kalan işi tamamlaması konusunda yeni bir kaynak makinesi kiralamasını beklemeden başkasına tamamlattıran davalı yanın kalan işin kâr kaybından sorumlu olacaktır. Bu doğrultuda bozma ilamında belirtildiği üzere kesinti usulünce kar kaybını belirleyen son rapor hükme esas alınmış, bozma ilamından önceki hesaplamalara da itibar edilmemiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, taraflar arasındaki sözleşmenin “Taşeronun Bedeli” başlıklı 8. maddesi uyarınca, malzeme miktarı listesindeki sapma olmadıkça ve ilave malzeme miktarı kullanılmadıkça, taşeronluk bedelinin KDV hariç 1.727.386,48 € olduğu, taşeronluk bedelinin, miktarlar değiştikçe değişebileceği, listedeki miktarların tahmini olduğu,

her türlü mobilizasyon masrafları, makine parkı, (aluminotermik kaynak parçaları hariç) malzeme, işçilik, yakıt, yükleme, boşaltma dâhil her türlü şantiye için ve şantiyeye nakliye, aletler, aygıtlar, mühendislik hizmetleri, kötü hava şartları nedeniyle, her türlü arazi ve mevsimsel koşullar ve bekleme dönemleri, her türlü genel gider, görünmeyen giderler, tüm vergiler, KDV hariç vergi ve harçlar, kâr ve burada belirtilmeyen diğer konuların taşeronluk bedeli içerisine dâhil olduğu, anlaşma türünün malzemeli birim fiyat usulü niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Davacının üstlendiği toplam flashbutt kaynak işleri bedelinin taşeronluk bedelinin %97'si olduğu, sözleşme gereği dava dışı .......'ya yapılacak toplam ödeme arasındaki bakiyenin davacıya ödenecek toplam ve son miktar olacağının kayıtsız şartsız kabul edildiği, bu şirkete yapılan ödemelere ilişkin evrak dosyaya sunulmadığından dosyada mevcut evrak kapsamında hesaplama yapılabileceği anlaşılmıştır. Dosya kapsamında kalam işin miktarı da kesin olarak belirlenemediğinden bozma ilamından önce yapılan 725 adet eksik iş bedeli kaldığına ilişkin tespite iştirak edilmiştir.

Davacının talebi üzerine ... Kaynak Denetim Kuruluşu tarafından yapılan araştırma neticesinde de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere %10 kar payı gözetilerek hesap edilmiş olduğu da dikkate alındığında bilirkişi heyeti tarafından birim giderleri de dikkate alınarak yapılan hesaplamaya itibar edilmiştir.

Bilirkişi heyetinde, bedelin, TCMB tarafından açıklanan kur ile Resmi Gazetede ilan edilen kura göre belirlenmesi yönünde uyuşmazlık oluştuğu, mali bilirkişinin belirttiği üzere sözleşmede bu yönde bir düzenleme bulunmadığından piyasada genel kabul görmüş ilkelere göre belirleme yapılması gerektiği ve bu hali ile bilirkişi raporunda belirlendiği üzere 17.933,80 TL yoksun kalınan kar yönünden davacının davasının sübut bulduğu, davalı yan daha önce temerrüde düşürülmediğinden dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ... · ¸¸ ¸¸