Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/673 K.2023/97

Mahkememizde görülen davanın açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Ankara ili muhtelif mahallerde paket arıtma tesisi mal alımı işi kapsamında 30 adet paket atık su arıtma tesisi alımı işini 27/12/20216 tarihinde ihale ile davalının üstelendiğini ve 21 adedinin yerine getirildiğini, işin devamında tasfiye kararı alındığını 02/09/2019 tarihli geçici tasfiye kabul komisyonu tarafından denetlendiğini, 17 adedinin sözleşme ve eklerine uygun olmadığını, 4 adedinin yerinde olmadığını belirleyerek 26/04/2019 tarihli tasfiye protokolü imzalandığını, protokol ile verilen kesin süreye rağmen protokolde belirtilen eksiklerin tamamlanmadığını,

eksikliklerin protokol gereği yüklenici nam ve hesabına yaptırılmasının tesislerin fiziki durumu nedeni ile mümkün olmadığını, müvekkili bünyesinde davalıya tahakkuk ettirilen 863.025,00 TL'nin eksik işler bakımından emanete alındığını, 155.300,00 TL bedelli ...'a ait 06/11/2019 tarihli kesin teminat mektubunun bulunduğunu, protokole aykırılık nedeni ile sözleşme bedelinin bakiye kısmı olan 826.718,50 TL'nin davalıdan tahsili gerektiğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 10.000,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren KDV ve avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 08/12/2022 tarihli ıslah dilekçesi ile, 401.494,55 TL'nin ödeme gününden işleyecek avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı temsilcisi cevap dilekçesinde özetle.

10/07/2017 tarihinde 6 adet 300 m3/gün, 28/07/2017 tarihinde 8 adet 300 m3/gün, 03/10/2017 tarihinde 7 adet 200 m3/gün olmak üzere 21 adet atık su arıtma tesisinin teslim edildiğini, fatura bedelinin yarısının ödendiğini, atıksuları toplayacak betonarme yapı bulunmadığından devreye alınamadığını, başka bir firma bunu tamamladıktan sonra kendilerinin tesislerin 31/08/2018 tarihinde montaj yaparak teslim edildiğini, davacının sorumluluğundaki elektrik aboneliği yaptırılmadığından ve atık suların tesise ulaştırılması sağlanmadığından tesislerin devreye alınmadığını,

değişen davacı yönetiminin paket arıtma sistemini uygun bulmaması nedeni ile tesislerin devreye alınması için gereken işlemlerin yapılmadığını, teslime rağmen tasfiye kararı alındığını, fiyat dalgalanması nedeni ile müvekkilinin mağdur edildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLER

Tarafların bildirdiği deliller toplanmış, ihale evrakı, sözleşme, tasfiye protokolü, yazışma ve tutanaklar dosya arasına alınmıştır.

Davacı tanığı ... mahkememizdeki ifadesinde "...'de makine mühendisi olarak çalışıyorum, dava konusu sözleşmenin yürütülmesinde çalıştım, protokolde belirtilen eksiklikler 9670 ibaresi sayısal bir tespite ilişkindir, tüm işin %70'inin yapıldığına dair bir tespit değildir, 3. kişilerin verdiği zararlar protokole dahildir, ihtarnameden sonra davalı temsilcisi ile görüştüğümüzde bu zararların kendi alacaklıları tarafından meydana getirildiğini, telafi edeceğini beyan etmişti,

ayrıca bilirkişi raporunda her ne kadar elektrik getirilmesi davacı kurumun sorumluluğunda olduğu belirtilmiş ise de öncelikle davacının panoları getirip ara bağlantıları kurması gerekiyordu, bunlar kurulmadığı için Bedaş elektrik bağlantısını yapamadı, ihale gereği bunları yapmak davalının sorumluluğuydu, her ne kadar bilirkişiler terfi pompalarına ihtiyaç olmadığını beyan etmiş iseler de sözleşme gereği talep hakkımız bulunmaktadır, tasfiye protokolü davalının talebi üzerine düzenlenmişti, başında 30 tane arıtma tesisi yapılması konuşulmuştu,

ancak davalının aciz haline düşmesi nedeni ile protokol ile bir kısım yapılan 21 adet arıtma ünitesinin tamamlanması hususunda anlaşıldı, %70 tamamlanan işin değil, 30 arıtmadan 21 adedine ilişkindi," şeklinde beyanda bulunmuştur.

İnşaat mühendisi, makine mühendisi, nitelikli hesap uzmanı bilirkişiden oluşan heyetten alınan 01/09/2020 tarihli raporda, ihale ve sözleşme konusu işin mal alım işi olduğu, sözleşme konusu paket artımlar 31.03.2018 tarihli idare imzalı tutmaktan ...'deki 2 adet 200 m3 hariç 19 tanesinin işletmeye hazır olarak teslim edildiği anlaşılmaktadır. ...'deki 2 adet arıtmanın ise işin idaresi ... sorumluluğunda olan Beton ünitelerin yapılmamı olması nedeniyle artıma depo karkasının idareye ait depoya bırakıldığı; pompa, blower ekipmanlarımın ise yüklenici firma atölyesinde muhafaza edildiğinin anlaşıldığı,

işe ait sözleşmenin 30. maddesine göre denetim muayene ve kabul İşlemlerinin Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik hükümlerine göre yapılması gerektiği, Yönetmelik hükümlerine göre; " Yüklenicinin malı ihale dokümanma uygur şekilde teslim etmesi veya dokümana uygun olarak teslime hazır hale getirildiğini idareye bildirmesinden itibaren en geç beş işgünü içinde idarece muayene ve kabul işlemlerine başlanması gerektiği,” ifade edilmektedir.

Ancak 31.03.2018 tarihli idare imzalı teslim tutanağına göre kabul işlemlerine 5 gün içinde başlaması gerekirken başlanmadığının anlaşıldığı, yüklenicinin malları teslim ettiği için malların korunmasından idarenin sorumlu olacağı ve tesislerindeki tahrifat ve kayıplardan idarenin sorumlu olacağı, 31.03.2018 tarihli teslim tutanağındaki mevçut duruma göre yüklenici sözleşme fiyatlarına göre hak ettiği bedelin KDV dahil 1.250.606,79 TL olduğu; idare ödemesi olan KDV dahil 982.018,50 TL'nin bundan düşülmesi sonucunda davalı alacağının 268.588,29 TL hesaplandığı,

bu nedenle davacı tarafından istirdata konu edilebilecek bir alacak söz konusu olmadığı, sözleşme hükümlerine göre teslim gerçekleşmiş olmakla birlikte Protokolün üçüncü maddesine göre ise davalı yüklenicinin işi %70 seviyesine tamamlaması gerekirken tamamlamadığı, zira yüklenicinin KDV dahil 268.588,29 TL tutarındaki alacağı hesaplanırken tasfiye protokolündeki 70 oranı değil beyetimizce tespit edilen fiziki gerçekleşme seviyelerinin esas alındığı diğer taraftan işin tasfiye protokolünde belirtilen %70 seviyesinde tamamlanamamasında yüklenicinin kusuru olmadığı, bu konudaki takdir ve değerlendirmenin Mahkemede olduğu,

tasfiye Sözleşmesinin 3. Maddesinde işin yüklenici tarafından %70 seviyesinde yapılmış imalatlara ilişkin eksiklikleri tamamlayamaması halinde yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından veya bu alacakların yetmemesi halinde teminatlarının gelir kaydedilerek eksikliklerin yüklenici namı hesabına yaptırılacağı düzenlenmişse de eksikliklerin yerine getirilememesinde idarenin kusuru bulunduğundan, eksik işler bedelinin namı hesaba maliyet farklarının yüklenicinin alacakları veya teminatlarından karşılanması konusundaki hukuki değerlendirme ve takdirin sayın mahkemenize ait olduğu bildirilmiştir.

Davacı itirazları üzerine bilirkişi heyetinden alınan 17/12/2020 tarihli ek raporda, kök rapordaki görüşlerini tekrar ettiklerini, kök raporda yer aldığı üzere sözleşme hükümlerine göre, 90 günlük işletme ve ÇŞB'dan tesis izinleri hariç, 21 adet paket arıtma için kalan işlerin yüklenici tarafından ifa edildiği ve bedelinin 1.250.606,79 TL olduğunun hesap edildiği, 90 günlük işletme ve ÇŞB'den gerekli işletme izinlerinin alınamamasının davacının elektrik enerjisi temin ve ...'deki işte ise beton kaide ile ilgili edimlerini yerine getirmemesinden kaynaklı olduğu, ancak daha sonra taraflar arasında imzalanan protokolün üçüncü maddesine göre ise davalı yüklenicinin İşi tamamlaması gerekirken tamamlamadığı, bu konudaki takdir ve değerlendirmenin Sayın Mahkemede olduğu bildirilmiştir.

Protokol değerlendirilmek üzere makine ve inşaat mühendisi bilirkişiden alınan 21/01/2021 tarihli ek raporda, %70 oranında tamamlanan işlerin tasfiye protokolünde belirlenen %30 luk eksiklerinin 22.11.2019 dava tarihindeki tamamlanma bedeli.

Koruma ve güvenlik görevinin yükleniciye ait olması durumunda: (450,97/474,69) *2.100.000=1.995.064,15 TL, Koruma ve güvenlik görevinin idareye ait olması durumunda: (450,97/474,69) * 1.740.000,00= 1.653.053,15 TL, %70 oranında tamamlanan işlerin tasfiye protokolünde belirlenen %30 luk eksikliklerinin 26.04.2019 protokol tarihindeki tamamlanma bedeli.

Koruma ve güvenlik görevinin yükleniciye ait olması durumunda: (444,85/474,69) *2.100.000= 1.967.989,64 TL, Koruma ve güvenlik görevinin idareye ait olması durumunda: (444,85/474,69) * 1.740.000,00= 1.630.619,98 TL hesaplandığı, değerlendirme bölümünde de yer aldığı üzere esasen iş bu eksiklerin 04.08.2020 tarihindeki 1.680.000 TL lik kısmının esasen iş normal prosedürlere uygun olarak yapılıp idareye teslim edilseydi dahi yapılmasına gerek olmayacak imalatlar olduğu bildirilmiştir.

Tanık beyanları alındıktan sonra bilirkişi heyetinde alınan 25/08/2021 tarihli ek raporda, protokoldeki eksikliklerin korunmasının idare sorumluluğunda olduğunun kabul edilmesi durumunda davalının yapmış olduğu işlerin hak ediş bedelinin kök raporda hesaplandığı üzere 1.250.606,79 TL-982.018,50 TL= 268.588.29TL, Koruma ve güvenlik görevinin yükleniciye ait olması durumunda 556.794,55 TL-155.300,00 TL = 401.494,55 TL olacağı bildirilmiştir.

Bilirkişi heyetinin ilk değerlendirmelerinde davalının sözleşme gereği edimleri arasında bulunan terfi pompalarının yapılmasının zorunlu olmadığından bahisle davalının sorumluluğu bulunmadığını bildirmiş olmalarına karşın alacağın tasfiye protokolüne dayanıyor olması nedeni ile itibar edilememiş, yine raporlardaki hukuki nitelendirmeye itibar edilmeyerek hesaplamalar yönünden alacağın kaynağı gözetilerek rapor düzenlendiğinden son ek rapora itibar edilmiştir.

DEĞERLENDİRME

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tasfiye protokolüne aykırılık kapsamında alacak istemine ilişkindir.

27/12/2017 tarihi itibari ile yapılan ihale ile 30 adet atık su tesisinin yapımının davalı tarafça üstlenildiği 26/04/2019 tarihli tasfiye protokolü ile idarenin işin idareden kaynaklanan nedenlerle tasfiyesine ilişkin şartların belirlendiği, davacıya 863.025,00 TL ödeme yapıldığı, davacı uhdesinde 863.025,00 TL iş bedelinin emanete alındığı,155.300,00 TL bedelli ...'a ait 06/11/2019 tarihli kesin teminat mektubunun bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık tasfiye protokolü kapsamında davalının edimlerini yerine getirip getirmediği noktasında toplanmaktadır.

Sözleşmenin tasfiye protokolü ile sonuçlandırılması ve davacının dayandığı hukuki sebep karşısında, sözleşmenin kimin kusuru ile sona erdirildiğinin tespitine yer olmadığı değerlendirilmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen 26/04/2019 tarihli tasfiye protokolünde, taraflar arasındaki 09/02/2017 tarihi sözleşme hükümlerinin tasfiye protokolü kapsamında yapılacak bütün işler için aynen geçerli olacağı (madde 1), protokol imza tarihinden sonra işin %70 seviyesinde yapılmış imalatları sözleşme ve eki teknik şartnameye uygun olarak yüklenici tarafından 10 gün içinde tamamlanarak idareye teslim edeceği (madde 2),

yüklenicinin işin %70 seviyesinde yapılmış imalatlardaki eksiklikleri tamamlanmaması halinde idare yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından ve/veya alacağının yetmemesi durumunda teminatlarının gelir kaydedilerek işin eksik kısımlarını yüklenici nam ve hesabına tamamlayacağı (madde 3), işin yapılmış kısımları için tasfiye onay tarihinin geçici kabul tarihi sayılacağı, bakım, kesin kabul ve teminatın iadesi hakkında sözleşme hükümleri ve şartnamenin 41, 42, 43, 44, 45inci maddelerinin normal bitmiş işlerde olduğu gibi uygulanacağı (madde 4),

protokolde olmayan haller için Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ) hükümlerinin geçerli olacağı (madde 7) belirtilmiştir. Protokolde eksik işlerin nelerden ibaret olduğu açıklanmamış, protokolün eki niteliğinde olan mal alım muayene ve geçici tasfiye kabul tutanağında eksik hususların belirlendiği anlaşılmıştır.

Davacının 08/05/2019 tarihli tutanak ile protokolde belirtilen eksikliklerin tamamlanmadığını tespit ettiği, davalının bu tutanağa itiraz etmediği anlaşılmaktadır. Yani tasfiye protokolünden sonra davalının herhangi bir ifası bulunmadığı sabittir. Yine davacının belirtilen eksiklikleri davalı namına tamamlatmadığı da kendi beyanları ile sabittir.

Son bilirkişi raporunda, davalının protokol gereği tamamladığı imalatların bedeli 1.250.606,79 TL olup kaybolan ve yerinde olmayan ekipmanın koruma yükümlülüğünün davacı idarede olması halinde davalının 268.588,29 TL alacaklı olduğu, koruma yükümlülüğünün avalıda olduğunun kabulü halinde ise yüklenici davalının hak edeceği hakediş miktarının KDV dahil 425.223,95 TL olduğu, ödemeler ile hakediş düşüldüğünde davacıya 401.494,55 TL fazla ödeme yapıldığı bildirilmiştir.

Davacı yan alacağını bu miktar üzerinden ıslah etmiştir.

Sözleşmenin 35 ve devamı maddelerinde, fesih ve tasfiye hükümleri düzenlenmiş olup tasfiye protokolünün başlık kısmında bildirilen nedenlerin bu hükümler arasında yer almadığı, bu hali ile maddede de belirtildiği üzere tasfiye işlemlerinin genel hükümlere göre yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

Protokolün 3. maddesinde, protokole aykırılığın yaptırımı; yüklenicinin işin %70 seviyesinde yapılmış imalatlardaki eksiklikleri tamamlanmaması halinde idare yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından ve/veya alacağının yetmemesi durumunda teminatlarının gelir kaydedilerek işin eksik kısımlarını yüklenici nam ve hesabına tamamlayacağı şeklinde hükme bağlanmıştır. Protokol hükümleri yeni bir akit niteliğinde olmakla bağlayıcı niteliktedir.

Bakiye iş bedelinin ve teminat mektubunun davacı uhdesinde bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Davacı yan dava dilekçesinde, yapım işleri genel şartnamesinin 25. maddesinde belirtilen yüklenicinin bakım ve denetleme sorumluluklarını yerine getirmediğinden dolayı, hem de üçüncü şahıslar tarafından ünitelerin her noktasına fiili müdahale edildiğinden oluşan tahribat, deformasyonlar ve fiyatının ekonomik olmaması nedeniyle işin davalı namına tamamlanamayacağını bildirmiştir.

Davacı kamu kurumu, davalı ise tacirdir. Tarafların basiretli olma yükümlülüğü bulunmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere sözleşmenin tasfiyeye ilişkin hükümlerinin tasfiye sebebi gözetildiğinde uygulanması mümkün değildir.

Bu hali ile fesih protokolünde davacıya yalnız işin yüklenici namına tamamlanması halindeki yaptırımların belirlendiği, eksik işlerin tamamlanmaması halinde yapılan ödemenin iadesi hakkının davacıya tanınmadığı, davacının talebinin işin davalı namına tamamlanmaması karşısında yerinde olmadığı ve davasının sübut bulmadığı kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip Hakim ¸¸ ¸¸