Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/556 K.2021/640

T.C. ... TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/556 Esas - 2021/640 T.C.

ANKARA

3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2021/556 Esas

KARAR NO : 2021/640

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 11/08/2017

KARAR TARİHİ : 23/09/2021

K. YAZIM TARİHİ : 24/09/2021

Mahkememizin ... Esasından tefrik edilen İtirazın İptali davasının dosya üzerinde yapılan incelemesi sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili Ankara nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verdiği dava dilekçesi ile. Müvekkili alacaklı davacı ... inşaat ve Ticaret A.Ş.(davacı ...) ile ... Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü (... Maden/Idare) arasında 23/Ö1/2012 tarihinde, Kırka'da V, Boraks Pentahidrat yapım işi sözleşmesi (sözleşme) imzalandığını, iş bu Sözleşmenin gereğini ifa etmek amacıyla müvekkil alacaklı Davacı ..., borçlu ‘‘...

Endüstri Kazanları Sanayi ve Ticaret A.Ş.” (...) ile aralarında 26.01.3013 tarihli “...

Maden İşletmeleri Kırka Penta V. Eneıji Santrali Yapım İşi Alt Yüklenici Sözleşmesini (alt yüklenici sözleşmesi) akdettiğini, iş bu Alt Yüklenici Sözleşmesine ilişkin olarak, taraflar arasında 15/02/2013 tarihli Ek Protokol ve 05/09/2014 Tarihli Ek Protokol imza edildiğini, Alt Yüklenici Sözleşmesi m. 5.1 hükmüne göre, sözleşme bedeli, sözleşme ekinde yer aldığını, bu tutara göre, 10.950.000,00-Euro+KDV olduğunu, 05/07/2013 Tarihli Toplantı Karan ile 620.000,00 -Euro+KDV tutarında iş artışı gerçekleşmesi sebebiyle, güncel Sözleşme Bedeli: 11.570.000,00 -Euro+KDV olduğunu, davalı ...’ın,

taahhüdü altındaki işi ne Sözleşmeye göre bitirmesi gereken tarihte (31/07/2014), ne ek protokolde taahhüt ettiği tarihte (15/10/2014) ne de, şimdiye kadar tamamlanmadığını, davacı ... tarafından, Ankara ..’ncü Noterliğinin 09.12,2014 tarih ve ... yevmiye numaralı İhtarı ile işin zamanında tamamlanmadığı ve doğacak zararlardan ...'m sorumlu olduğunun ihtar edildiğini, davacı ... tarafından, Ankara ..'ncu Noterliğinin 06.11.2015 tarih ve...sayılı ihtarnamesi ile eksiklikler, ilgili yazışma ve...nin şantiyedeki eksikleri tespit ettiği fiili durum tutanakları ihtar ve tebliğ edildiğini, TC ...

Asliye Tic. Mh. ' nin ... D.iş sayılı dosyası i le tespit yapıldığını, yapılan işin eksik-ayıplı olduğu çalışmadığı tespit edildiğini, Daha sonra bu sefer bizzat davalı ... tarafından TC ... Asliye Hukuk Mah.nin ....

D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, yapılan işin yine eksik-ayıplı olduğu ve çalışmadığının tespit edildiğini, davalı ...’ın, 27.10.2016 tarihinde kalibre amaçlı olarak buhar kazanın malzemelerini söküp götürmüş ve tekrar getirmediğini, bu tarih itibariyle de şantiyeyi terk ettiğini, davalı Mimsanın işi yarım bırakması, zamanında tamamlamaması ve kötüniyetli hareketleri sebebiyle dava dışı ... Maden tarafından ...

Maden'in müvekkili davacı ...’a 36.847,562,00-TL + 6.039,000.00 ABD Dolan + 8.052,000,00-Euro gecikme cezası işlettiğini, ilaveten, ... Maden’in, 03 kömür yakıtlı buhar enerji santralini bulhr elde eder hale getiremediği için 2015 yılı Ağustos ayı içerisinde kullanılan 1.333 Ton Buhar Bedeli için 60.000,00-TL'nin yüklenici davacı ...’ın hakedişindcn kestiğini ve 2016 yılı Ocak ayı itibariyle de 2.767.359,67-TL nin ödenmesi emri gönderdiğini, asıl iş sahibi ...

Maden’e karşı sorumlu olmamak amacıyla, davalı ...’ın taahhüdü, altındaki işler dahil, müvekkili davacı ...’ın, dava dışı ... MADEN'e olan taahhüdünün tamamını geçici kabule hazır hale getirdiğini, dava dışı ...

Maden’in, geçici kabul eksiklikleriyle birlikte, müvekkili ...’ın taahhüdü altındaki İşlerin tamamının geçici kabulünü yaptığını, ancak geçici kabul eksikliklerinin de tamamının davalı ... taahhüdü altında olan işlerle ilgili olduğunu, buna ilişkin tutanak ve ...’nin resmi yazısı ve ihtarnamelerle durumun ispatlı olduğunu, taraflar arasında akdedilen bu sözleşmeden dolayı müvekkili ...’ın borçlu ... adına 3. kişilere yaptığı ödemeler ve düzenlenen faturalardan dolayı işlemiş faiz hariç (269.969,13 TL) alacağı bulunmakta olup, bunun tahsili için ...Dairesi’nin ...

E. Sayılı dosyası ile ilamsız takip başlattığını, borçluya ödeme emri tebliğ edildiğini, borçlu tarafından haksız ve kütüniyetli olarak takip konusu alacağın aslına ve faizlerine 31.07.2019 tarihinde itiraz edildiğini, iş bu hukuki sebeplere istinaden borçlunun haksız olarak itiraz ettiği takibe devam edilebilmesi ve müvekkil alacaklının alacağına kavuşabilmesi için itirazın iptali İle %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini isteme zarureti doğduğunu, davacı ..., takiplere başlamadan önce davalı ... ile zorunlu arabuluculuk güreşmesi yapmış ise de her hangi bir anlaşmaya varılamadığını, bu durumun tutanakla tespit edildiğini,

öte yandan taraflar arasında akdedilen sözleşmeden dolayı ortaya çıkan ihtilaflar sebebiyle ... Ticaret Mahkemesinde ... Esas sayılı dava görülmekte olup, o dava ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

... Ticaret Mahkemesi tarafından, ....Karar sayılı ilam ile Mahkememizin ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş, Mahkememizce yapılan yargılama sırasında 01/07/2021 tarihli ara karar ile birleşen dosyanın tefriki ile ayrı bir esasa kaydına karar verilmiş ve dosya yukarıdaki esas sırasına kaydedilmiştir.

MAHKEMENİN GEREKÇESİ

Dava, eser sözleşmesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir.

HMK'nun 114. maddesinde dava şartları sayılmış, aynı maddenin 2. fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.

01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 S.Y'nın 20. maddesi ile değişik 6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesinin 1. fıkrasında; "Bu kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmü öngörülmüştür.

Dava şartının yerine getirilmemesi halinde ise;

HMK'nun 115/2. maddesinde "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder" hükmü öngörülmüş,

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 2.fıkrasında da; "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." hükmü öngörülmüştür.

Somut olayda; HMK'nun 115/1. maddesine göre Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırabileceğinden, tefrik kararından sonra, taraflara tebligat yapılmaksızın dosya üzerinde inceleme yapılmıştır.

Dava, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesinin 1. fıkrasında belirtilen davalardan olup, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurmak dava şartıdır. Aynı zamanda, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesinin 2.fıkrasında belirtildiği şekilde, davacı arabulucuya başvurmak ve arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini de dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Davacının ise, dava dilekçesine bu hususta herhangi bir bilgi ve belge de eklemediği görülmüştür. HMK'nun 115/2. maddesinde göre ise, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün görülmemiştir.

Davacı vekili her ne kadar arabuluculuğa başvurduğunu iddia etmiş ise de; Davacı ... … A.Ş’nin 13/06/2019 tarih ve ... arabuluculuk no.su ile arabuluculuğa başvurduğu, ancak bu tutanağı ilk olarak açtığı dosya olan ve yine dosyamız ile birleşen Ankara ....ATM’nin .... Esas sayılı dosyasına sunduğu, dolayısıyla dosyamız yönünden dava tarihinden önce yapılmış bir arabuluculuk başvurusu olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen nedenlerle; Davacının dava şartı olan arabuluculuğa başvurmadan davayı ikame ettiği anlaşıldığından HMK'nun 114/2 delaletiyle TTK'nun 5/A, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2 ve HMK'nun 115/2. maddeleri gereğince arabuluculuğa yönelik dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.