Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/92 K.2022/699

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili 08/02/2021 tarihli dilekçesinde özetle; “müvekkili şirket ile davalı ... Evleri Yapı İnş. Pet. Tur. Gıda Taş. Org. San. ve Tic.

A.Ş. arasında 13/06/2016 tarihli Taşeron Sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşme ile müvekkili şirket yükleniciliğindeki .... parsel üzerinde gerçekleştirilen yapım işini üstlendiğini, söz konusu işin görülmesi sırasında meydana gelen iş kazasından kaynaklı olarak ... 'ün mirasçılarına müvekkili şirket tarafından tazminat ödenmek zorunda kaldığını, bu hususta davalı yanın sözleşmesel sorumluluklarını ihlal etmesi nedeniyle müvekkil bu bedeli ödemek zorunda kalmış olup, tazminat istemi sonucunda müvekkili şirketin ödemek zorunda kaldığı tazminatların,

anılan sözleşmenin ilgili hükümleri doğrultusunda müvekkili şirkete ödenmesi konusunda .... tarihinde taraflarına ihtarname keşide edilmiş, ancak borçlu şirket tarafından ödeme yapılmadığını, ve bu nedenle Ankara ...İcra Müdürlüğünde ... esas numarası ile görülen icra takibi başlatıldığını, bu sefer de borçlu tarafından 27.11.2020 tarihinde ilgili takibe itiraz edilmiş ve 30.11.2020 tarihinde icra müdürlüğü tarafından takip durdurulduğunu, müvekkili yüklenici ... İnşaat Tur.

Em. Kom. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile iş sahibi sıfatıyla davalı taraf arasında imzalanan 13/10/2016 tarihli ve "....Parselde bulunan taşınmazın kalıp işlerinin yapımı, kalıbın yapılması sökülmesi, çıkan kalıbın temizlenmesi, yağlama işleri velhasıl hafriyattan betonarmenin bitimine kadar tüm kalıp işleri,

kerestenin işverenin belirteceği yere istifinin yapılması " konulu Sözleşme'nin "Ana Firma Yükümlülükleri" başlıklı maddesinin 19. fıkrası dikkate alındığında davalı şirketin iş kapsamında ortaya çıkabilecek risklerin ortadan kaldırılması maksadıyla mali mesuliyet sigortası yaptırma yükümlülüğü altında olduğu bu hükme aykırı davranılması durumunda ise anılan Sözleşmenin "Teminat ve Cezalar" başlıklı maddesi uyarınca hüküm altına alınan “taraflarca yükümlülüklerin kısmen veya tamamen veya gereği gibi verine getirilmemesi durumunda ihmalkar davranan tarafın sözleşme bedelinin %5'i oranında cezai şart yükümlülüğü altında olduğu.." hususlarının

tanzim edildiğinin görüldüğünü, bu kapsamda Sözleşmeye uygun olarak mutabık kalınan hak ediş ve istihkaklar doğrultusunda davalı şirket tarafından müvekkili şirkete bugüne kadar 3.197.000,00 TL ödeme yapıldığını, bu kapsamda basit bir hesaplamayla cezai şart miktarının 159.850.00 TL tutarında olduğunu, müvekkili şirketin davalı yandan sözleşmesel alacağı da bulunduğunu, Bu bağlamda sözleşme kapsamında davalı şirket ile mutabık kalınan, ödemesi daire teslimi olarak tapu devri veya satış bedelinin ödenmesi yoluyla yapılacak olan "...

Evleri B Blok 5. Kat 20 numaralı bağımsız bölüm satışı müvekkilce yapılmış ve fakat satış bedelinden 300.000.00 TL işin ifası sırasında meydana gelen ölümlü is kazası nedeniyle müvekkili şirketin teminatı olarak davalı yedinde tutulmuş ve buna ilişkin davalı van ile müvekkili vekili arasında tutanak tutularak müteveffa yakınlarına 200.000.00 TL tutarında ödeme yapılacağı düzenlendiğini, davalı taraf sözleşme kapsamındaki sigorta yaptırma kapsamı sebebiyle ....'a müvekkilin hak kazandığı ihlal etmiş olması tutarlardan kesinti yapılmak suretiyle 200.000,00 TL ödeme yapılmış ve bu durum yukarıda değinildiği üzere tutanağa bağlandığını,

söz konusu tutanaktan görüleceği üzere 200.000,00 TL tutarındaki bedel iş kazası nedeniyle hak sahiplerine taşeronluk Sözleşmesinden doğan alacaklarına ilişkin barter olarak verilen dairenin satım bedelinden kesilerek ödendiğini, ancak bu durum, ne sözleşme hükümleriyle ne de Türk Borçlar Kanunu hükümleriyle bağdaştığını, sözleşmenin “ana firma yükümlülüklerini” düzenleyen maddesinin 19. Fıkrasında düzenlenen sigorta yaptırma yükümlülüğü davalı tarafça yerine getirilmiş olsa idi 200.000.00 TL'lik zarar mali mesuliyet sigorta şirketi tarafından karşılanmış olacağını,

tüm bu nedenlerle davalarının kabulü ile davalının Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takibine itirazının iptali ile takibin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 300.000,00 TL yönünden devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz eden davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Müvekkil Şirketin eski adresine tebligatın usulsüz bir şekilde yapıldığını müvekkilin Ticaret Sicil Müdürlüğünde ve Mersis kayıtlarında yer alan resmi adresi " ....

ANKARA" iş bu tarihten sonra yapılacak tebligatların buraya yapılmasını talep ettiklerini, akabinde mahkememize vermiş olduğu beyan dilekçelerinde davacı taraf ile müvekkili şirket arasında imzalanan sözleşme gereğince davalıya tüm ödemeleri yapılmış, barter sistemi ile devredilmesine karar verilen tüm daireler devredilmiş ve davacı tarafça ibraname imza altın alındığını, taraflar arasında imzalanan ekli taşeron sözleşmesinde yapılacak işin birim fiyatı 155-TL olarak belirlenmiş ve belirlen bu fiyat üzerinden davalının kesmiş olduğu faturaların tamamı ödendiğini,

davalı ve davacı şirketin ticari defter ve kayıtları incelendiğinde davacının her hangi bir alacağı kalmadığının anlaşılacağını, dilekçe ekinde sunulan ibranamelerde de davacının barter sözleşmesi gereğince satmış olduğu dairelerin tamamının satıldığı ve davacı tarafça bedelinin tahsil edilerek ibraname verildiğinin görüldüğünü, Bu hususta da müvekkilinin her hangi bir alacağı kalmadığı açık olduğunu,

davacı tarafın işçisinin geçirmiş olduğu iş kazası neticesinde asıl işveren olarak müvekkilin de sorumluluğu bulunduğundan ve davacı tarafça kaza geçiren işçinin zararı karşılanmadığından müvekkili tarafından işçinin zararı karşılanarak tazminat ödemesi yapıldığını, bu ödeme de ticari defterlerlerinde kayıtlı olup ve davacının cari hesabına yansıtıldığını,

davacının beyanları doğrultusunda müvekkili şirket'in sigorta yaptırmadığını bu nedenle yaşanan kaza neticesinde işçiye tazminat ödemek zorunda kalındığını sigorta yaptırmanın sözleşme gereğince müvekkili davalıda olduğu bu nedenle tazminatın ödenmesinde kusurlu olduğu iddiasına da katılmak mümkün olmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince yaşanacak tüm kazalardan ve ödenmek zorunda kalınacak tüm tazminatlardan davacı taşeronun sorumlu olacağı açıkça belirtildiğini, davacı taraf gerekli güvenlik önlemlerini almış,

gerekli eğitimleri yapmış ve kazanın yaşanmaması için gerekli tüm tedbirleri almış olsaydı iş kazası gerçekleşmemiş olacak ve bu tazminat ödenmemiş olacağını, iş bu nedenle kendi kusuruna dayanarak davacının hak iddia etmesi kabul edilemeyeceğini, yaşanan kazada tüm sorumluluk davacının olup ödenmesi gereken tazminattan da davacı tek başına sorumlu olduğunu, tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

-Arabuluculuk son tutanağı, -Davacı ve davalı ticari defter ve bağlı kâğıtları, faturalar, -10/11/2021 tarihli tutanak ve sulh ve ibra sözleşmesi, -Türkiye Barolar birliğinden alınmış TAKPAS sorgusu, -... Evleri Başlıklı bila tarihli 5 adet tutanak ve iş yeri teslim tutanağı, -28/07/2021 günlü bilirkişi heyet raporu,

MAHKEMENİN GEREKÇESİ

Dava; eser sözleşmesine aykırılık iddiasıyla alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin, davalıdan olan alacağı nedeniyle, davalı aleyhine 459.850-TL asıl alacak, 340,16-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 460.190,16-TL'nın tahsili için Ankara ....İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında ilamsız haciz yolu ile icra takibine geçildiğini, takip borçlusunun borca itirazı üzerine takibin durdurulduğu, sonrasında eldeki davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Ankara ...İş Mahkemesinin .... E. Sayılı Dosyası incelendiğinde;06/11/2017 tarihinde açılan davanın davacılarının ...., davalıların ... İnş.. Ltd. Şti. ve ... Evleri. A.Ş., İhbar Olunanın ... olduğu, Davacıların “20/08/2017 tarihinde ...

Evleri inşaatında davalının işçisi olarak çalışan müteveffa ...’ün iş kazası geçirdiğini ve aynı gün hayatını kaybettiğini, eşi için belirlenecek destekten yoksun kalma tazminatı ile davacılar için toplam 300.000,00-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini…” talep ettiği, Kararın “Gerekçe” bölümünde. “11/07/2019 tarihli raporda belirtilen kusur oranlarına itibar edilerek, müteveffa ...’ün %15 kusurlu olduğu, davalı ... Evleri A.Ş.’nin %45 kusurlu olduğu, ...

Ltd. Şti.’nin %40 kusurlu olduğu" gerekçesine yer verildiği, Mahkemece verilen 26/10/2020 tarihli kararla; davanın kısmen kabulü ile 94.822,93-TL. maddi tazminatın, kaza tarihi olan 20/08/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, Davacı .... için net 64.000,00-TL. Davacı ... için net 10.000,00-TL. Davacı ... için 10.000,00-TL.

Davacı Hakan Şentürk için 10.000,00-TL.’nin kaza tarihi olan 20/08/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacılara ödenmesine, 12.958,18-TL. vekalet ücreti, 9.120,00-TL. vekalet ücreti, 3.400,00-TL. vekalet ücreti, 3.400,00-TL. vekalet ücreti, 3.400,00-TL. vekalet ücreti ile, 31,40-TL. başvurma, 31,40-TL. peşin harç, 2.561,03-TL. ıslah harcı, 903,95-TL.yargılama giderinin davalıdan alınarak davacılara ödenmesine karar verildiği, Kararın 11/02/2021 tarihinde istinaf edilmeyerek kesinleştiği, görülmüştür.

Dava, takip talebine itiraz edilen alacaklının alacağının varlığını genel hükümlere dayanarak ispat suretiyle itirazın iptali istemine ilişkindir. (İİK m.67) Davalı şirket vekilinin müvekkili aleyhine yürütülen icra takibine süresinde verdiği dilekçe ile “.... Alacaklıya muaccel bir borcunun bulunmadığını, borcun tamamına ve ferilerine itiraz ettiklerini” bildirmiştir. Mevcut ticari ilişkiden dolayı davacının davalıdan olan alacağının tayin ve tespiti bakımından taraflara ait ticari defterler üzerinde inceleme yapılarak 28/07/2021 tarihli bilirkişi raporları alınmıştır.

Mahkememiz tarafından görevlendirilen ve taraf ticari defter ve bağlı kâğıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu 28/07/2021 tarihinde Mali Müşavir bilirkişisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda özetle; "...Davacı yanın, davalı tarafça 300.000,00-TL. teminat tutulduğu iddiasını tevsik edecek bir kayda rastlanılmadığı,

taraflar arası sözleşmede iş güvenliği hükümlerinin uygulanmasının ve iş güvenliği teçhizatının denetlenmesinin davacı yana bırakılmış olması nedeniyle, davacının da anılan iş kazasından dolayı sorumluluğunun bulunduğu ve bu durumun davacı yönünden de “sözleşmeye aykırılık” niteliğinde olması nedeniyle davacının cezai şart isteminin yerinde olmadığı,

Dava dışı mirasçılara ödenmesi kararlaştırılan 270.000,00-TL. sından, Ankara ...İş Mahkemesinin kararında belirtilen kusur oranları nazara alınarak yapılan hesaplamada, davacı alacağından kesilen 200.000,00-TL. den, davacı payına düşen tutarın mahsubu sonrasında 72.941,18-TL. takip tarihi itibariyle alacağı bulunduğu, Davacı yanca keşide edilen ihtarnamenin tebliğ şerhi bulunmadığından, takip öncesi işlemiş faiz hesabı yapılamadığı.." yönünde görüş bildirilmiştir.

Rapor karar vermeye yeterli bulunmakla mahkememizce itibar edilmiştir.

Toplanan delillere göre; dava, eser sözleşmesine aykırılık iddiasıyla davacının davalından iş kazasından vefat eden işçisinin desteklerine ödediği tazminat yönünden rücuen alacak, sözleşmeye aykırılık sebebiyle ceza-i şart ve bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

Davacı yüklenicinin alacağından 200.000,00-TL kesinti yapılarak, iş kazası geçiren işçinin mirasçılarına ödeme yapıldığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, davacının davalı uhdesinde tutulan teminatı olup olmadığı, -varsa- teminatından bakiye alacağı olup olmadığı, davalının mali mesuliyet sigortası yaptırmamasının, cezai şart ödenmesini gerektirir nitelikte “sözleşmeye aykırılık” teşkil edip etmediği ve nihayet -varsa- davacı alacağının takip tarihi itibariyle belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır.

Taraflar arası sözleşmenin incelenmesinde; iş güvenliğine ilişkin hükümlerin uygulanmasının davacı sorumluluğunda olduğu, keza “İş güvenliği ekipmanları (baret, emniyet kemeri, işe uygun bot,…) düzenli şekilde kullanılması taşeron tarafından sağlanacaktır.” denildiği görülmektedir.

Ankara ...İş Mahkemesine sunulan ve hükme esas alınan 11/07/2019 tarihli raporda “Olay Yeri İnceleme Raporunda teras katından 2. Kata kadar demir iskelenin kurulu olduğu, iskele üzerine ahşap kalasların döşenmiş olduğu, bu ahşap kalaslardan bir adedinin yerinde olmadığı ve platformda boşluk oluştuğu,…” , Kaza Olay Araştırma Raporu’nda “platformdaki kalasların sabitlenmediği, ayrıca söz konusu platformun kontrolünün yapılmadığı ve kontrol raporu düzenlenmediği,”, platformun kullanılmasının yasak olduğuna dair bir uyarı -ikaz levhasının bulunmadığı,

söz konusu platformun yakınında emniyet kemerini bağlayabilecekleri bir yaşam hattı ya da ankraj noktasının bulunmadığı, çalışanların bu nedenle emniyet kemerlerini kullanamadığı,… hem asıl işveren ... Evleri, hem de alt yüklenici ... tarafından yeterli denetim gerçekleştirilmediği,…” tespitlerine yer verilmiştir.

Nitekim, Ankara ...İş Mahkemesinin kararında da müteveffa ...’ün %15 kusurlu olduğu, davalı ... Evleri A.Ş.’nin %45 kusurlu olduğu, davacı ... Ltd. Şti.’nin %40 kusurlu olduğu değerlendirilmiştir.

Müteveffanın yakınları, davacı ve davalı arasında imzalanan 10/11/2020 tarihli Protokol ile, Ankara ...İş Mahkemesince hüküm altına alınan alacaklara karşılık 270.000,00-TL. ... Evleri A.Ş. ve ... tarafından ödenmesi kararlaştırılmış olup, bu tutarın 200.000,00-TL'lık kısmı aynı tarihli tutanakla davacının alacaklarından kesileceği belirtilerek hem davacı hem davalı tarafından imza altına alınmıştır.

Bu durumda, dava dışı mirasçılara ödenmesi kararlaştırılan 270.000,00-TL' nın 270.000,00 X 100 =317.647,05 X %40 = 127.058,82-TL. lık kısmı davacının sorumluluğunda olup, davacı alacağından kesilen 200.000,00 – 127.058,82 = 72.941,18-TL. bakiye alacağı bulunduğu hükme esas alınan bilirkişi kurulunca hesaplanmış ve davacının davalıdan 72.941,18-TL. bakiye alacağı bulunduğu, bu alacak yönünden Ankara ...İş Mahkemesinin kararında da müteveffa ...’ün %15 kusurlu olduğu, davalı ... Evleri A.Ş.’nin %45 kusurlu olduğu, davacı ... Ltd. Şti.’nin %40 kusurlu olduğu değerlendirildiğinden alacağın baştan beri likit olduğu, davalı tarafından hesaplanabilir olduğundan davacı yararına icra inkar tazminatına ve talebinde belirtildiği şekliyle yasal faize hükmedilmiştir.

Davacı, alacaklı olduğu kısım için icra takibinden önce davalıyı BK. 101 maddesi anlamında usulüne uygun temerrüde düşürmek maksadıyla Ankara 53.Noterliğinin 16/11/2020 tarih ve 33740 yevmiye sayılı ihtarnamesini keşide etmiş ve bu ihtarname davalıya 17/11/2020 salı günü tebliğ olmuştur. Davacı ihtarnamesinde davalıya ödeme için 3 iş günü mühlet vermiş, 23/11/2020 pazartesi günü ise ilamsız icra takibine geçmiştir. İşlemiş faize ilişkin süre dolmadığından davacının işlemiş faiz talep edemeyeceği değerlendirilmiştir.

Davacı yanca 300.000,00-TL. tutarında teminatı davalı yed’inde tutulduğu, bu teminattan bakiye 100.000,00-TL alacağı bulunduğu ifade edilmekte ise de, sunulan daire satışına ilişkin tutanaklarda davacının alacağı kalmadığını beyan ettiği görülmüş olup, bahse konu 300.000,00-TL'lık teminata ilişkin herhangi bir kayıt sunulmadığından, 100.000,00-TL bakiye alacak iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmiş ve bu talebi yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacının cezai şart talebi değerlendirildiğinde ise; davacı yan davalının mali sorumluluk sigortası yaptırmanın davalının sorumluluğunda olduğunu iddia etmekte ve sözleşmeye aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, sözleşme bedelinin %5’i oranında cezai şart talep etmektedir. Ne var ki, taraflar arası sözleşmede “iş güvenliği” ve iş güvenliğine ilişkin teçhizatın kullanımını sağlama ve denetlemek de davacının sorumluluğunda olup, bahse konu iş kazası nedeniyle ödenen tazminatın illiyet bağının, mali sorumluluk sigortasına değil, iş güvenliği hükümlerine ilişkin olduğu, bu nedenle davacının cezai şart talebinin yerinde olmadığı değerlendirildiğinden bu talebi yönünden de davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ... · ¸[e-imzalıdır] ¸[e-imzalıdır]