Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/3 K.2021/249

Davacı vekili 04/01/2021 harç tarihli dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; müvekkili şirketin ...

Sayılı ve "...", "... şekil", "... piliç şekil", "... piliç şekil", "... piliç sağlıkta bi'tane", "lezzette binbir tane! şekil, "... şekil", "..." ibareli tanınmış markalarının sahibi olduğunu, davalının, bu markalar ile karıştırma ihtimali bulunacak derecede benzer nitelikteki "..." ibaresini marka olarak tescil ettirmek üzere davalı TÜRKPATENT’e başvuruda bulunduğunu, ... kod numarasını alan başvurunun, Resmi Marka Bülteninde ilanı üzerine müvekkili tarafından Markalar Dairesi Başkanlığına itirazda bulunulduğunu, ancak itiraz yerinde görülmeyerek reddedildiğini,

bu kararın yeniden incelenmesi talebinin de nihai olarak YİDK tarafından reddedildiğini, oysa itiraza dayanak markaların 17.12.2018 tarihinde ... TAVUKÇULUK GIDA VE YEM SAN. TİC.

A.Ş. şirketinden devralındığı, markanın ciddi biçimde kullanıldığını, gerek Markalar Dairesi Başkanlığı gerekse de Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu tarafından yeterli incelemenin yapılmadığını, bahsi geçen ürün görselleri, özellikle ambalajların üzerinde yer alan üretim tarihlerinin görülmesi amacıyla delil olarak sunulduğunu ancak kurum tarafından bu husus incelenmediğini, kullanım delili olarak sunulan videoların 2011 ve 2012 yıllarında yüklendiği tespit edilse de videolar altındaki yorumların inceleme dışı bırakıldığı ancak güncel tarihli yorumların bulunduğunu,

iki markanın birbirine benzediğini ve halk tarafından karıştırılacağını ve iltibas yarattığını, devir sözleşmede tanınmışlık tespitine ilişkin ibarenin yer almadığı gerekçesi ile markaların tanınmış kabul edilmemesi hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, kurum kayıtlarında "..." ibareli marka T/00073 kodu ile tanınmış marka olarak kayıtlı olduğu için söz konusu markaların devralındığı ve markanın tanınmış olduğu, davalı markasının kötü niyetle yapıldığını belirterek, TÜRKPATENT YİDK'nun ... sayılı kararın iptali ile dava konusu ... başvuru numaralı “...” ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu YİDK kararının yerinde olduğunu, davacı vekilinin, başvuruya konu “...” ibaresini münhasır ya da esas unsur olarak içeren markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik olduğu bu durumun iltibasa neden olacağı iddiası yerinde olmadığını, 04.01.2021 tarihinde itiraza mesnet markaların kullanımının ispatı için beş adet ürün görseli, dört adet nerede yayınlandığına ilişkin bilgi içermeyen reklam broşürü ve üç adet YOUTUBE internet adresi sunulmuştur.

Anılan deliller Türkiye'de ciddi kullanımı ispat için yeterli olmadığı, bu nedenle TÜRKPATENT Markalar Dairesi tarafından itiraz reddedildiğini, Yönetmelik m.30/4 hükmüne göre.

Kurum tarafından talep edilenler hariç olmak üzere, sürelerin sona ermesinden sonra delil sunulamayacağı ve sunulan deliller Kurum tarafından dikkate alınamadığını, bu nedenle YİDK aşamasında sunulan ek deliller incelenmemiş ve itirazın reddine nihai olarak karar verildiğini, tescili talep edilen dava konusu işaretin, tanınmışlığı iddia edilen “...” ibaresini esas ya da münhasır unsur olarak içeren markalar ile söz konusu durumları doğuracak bir ilişki içinde olduğu iddiasının yerinde olmadığı, Kurum kayıtlarında yer alan T/00073 sayılı ve “...” ibareli tanınmış markanın, itiraz sahibi davacı ile ilişkisi tespit edilemediği,

tanınmışlık tespiti eski tarihli olduğu için tanınmışlığa ilişkin başkaca delillerin de sunulması gerektiği ve bu nitelikte delil sunulamadığı savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı şirkete usulüne uygun dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir tebligat yapıldığı halde davaya cevap vermemiş ve yargılamaya katılmamıştır.

GEREKÇE

Uyuşmazlıgın Tespiti ve Uygulanacak Hükümler,Delillerin Tartışılması ve Kabul Dava TÜRKPATENT YİDK’nun ... sayılı kararının iptali ve tescili halinde davalı şirkete ait ... sayılı “...” ibareli markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini istemlerine ilişkindir. İptali istenen YİDK kararının davacıya 06/11/2020 tarihinde tebliğ edildiği, 04/01/2021 tarihinde açılan davanın, 5000 sayılı kanunun 15/c maddesinde belirlenen iki aylık hak düşürücü süre içerisinde olduğu anlaşılmış ve işin esasına geçilmiştir.

Mahkememize uzman bilirkişi heyetinden alınan 15/04/2021 havale tarihli raporda konu ayrıntılı irdelenmiş olup özetle; "...Dava konusu marka ile davacı markaları arasında benzerlik olduğu, dava konusu marka kapsamındaki 29. Sınıf bütün mallar bakımından davacı şirket markalarının kapsamındaki mallar ile aynı/aynı türde olduğu, dava konusu marka ile davacı markaları arasında 6769 sayılı SMK‟nın 6/1 maddesinin uygulanamayacağı, 6769 sayılı SMK‟nın 19/2 Maddesi gereğince davacının kullanıma ilişkin delillerin takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere yeterli olmadığı,

dava konusu uyuşmazlık açısından SMK‟nın 6(5) maddesinin uygulanma olasılığının bulunmadığı, kötü niyetin hukuki bir tespitin varlığını gerektirmekte olduğundan takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, ... numaralı davalı şirket markası açısından hükümsüzlük şartlarının oluşmadığı... " ifade edilmiştir.

Davada uyuşmazlığın özü, davacıya ait ... Sayılı ve "...", "... şekil", "... piliç şekil", "... piliç şekil", "... piliç sağlıkta bi'tane", "lezzette binbir tane! şekil, "... şekil", "..." ibareli markalarının, davalının ... sayılı “...” ibareli başvurusu yönünden SMK’nun 6/1, 6/5, 6/9 hükümleri çerçevesinde tescil engeli olup olmadığı ve sonucuna göre ... sayılı YİDK kararının hukuka uygun bulunup bulunmadığına ilişkindir.

TÜRKPATENT’den getirtilen ... sayılı marka başvuru işlem dosyası incelendiğinde, davalı şirket 21/06/2019 tarihinde “...” ibaresinin marka olarak tescili istemiyle davalı TÜRKPATENT’e başvuruda bulunduğu, tescil kapsamında 29.sınıftaki bir kısım emtiaların yer aldığı, başvurunun Resmi Marka Bülteninde ilan edildiği, ilana davacının ...

Sayılı ve "...", "... şekil", "... piliç şekil", "... piliç şekil", "... piliç sağlıkta bi'tane", "lezzette binbir tane! şekil, "... şekil", "..." ibareli markaları ile benzerlik arz ettiğinden ve tanınmışlık iddiasıyla itirazda bulunduğu, itirazın Markalar Dairesince reddi üzerine, yeniden inceleme isteminin YİDK’nun ... sayılı kararı ile nihai olarak reddine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle mahkememiz önündeki davanın yasal süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

6769 sayılı SMK m.6/1 hükmü kısaca, bir marka başvurusunun daha önce yapılmış başvuru veya tescilli bir marka ile “karıştırılma ihtimali” bulunması ve önceki marka ya da başvuru sahibinin itiraz etmesi koşuluyla başvurunun reddini öngörmektedir.

Şu halde, iltibas ya da karıştırma riskinin varlığı için, tescil kapsamındaki mal/hizmetlerin ve aynı zamanda başvuru ve markanın (işaretlerin) karıştırma ihtimali bulunacak derecede aynı yada benzer olması gerekir; karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilmelidir. İlke olarak mal ve hizmet benzerliği ile değerlendirmeye başlanır.

Mal ve hizmetlerin benzerliği değerlendirilirken de çekişme konusu mal ve hizmetlerin ortalama tüketici kitlesi, doğal yapısı, kullanım amacı, fiyatı, alım sıklığı, üretim dağıtım ve satış kanalları ile yerleri, rekabet, ikame veya tamamlama ilişkisi olup olmadığı gibi bütün faktörler dikkate alınmalıdır.

Buna göre dava konusu başvuru'nun ... sayılı “...” ibaresinden oluştuğu, kapsamında 29.sınıftaki "29 Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar.

Kuru yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Patates cipsleri." mal ve hizmetlerin bulunduğu, itiraza dayanak markanın ise ... Sayılı ve "...", "... şekil", "... piliç şekil", "... piliç şekil", "... piliç sağlıkta bi'tane", "lezzette binbir tane! şekil, "... şekil", "..." ibarelerinden meydana geldiği ve koruma kapsamında 29 ve 31.sınıftaki bir kısım mal ve hizmetlerin yer aldığı, gözlenmektedir.

Buna göre, açıklanan kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirmede, başvuru kapsamındaki “29. Sınıf: Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Hayvansal kaynaklı sütler; bitkisel kaynaklı sütler; süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler, salçalar. Kuru yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Patates cipsleri. emtiaları, davacının gerekçe olarak gösterdiği ve Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde kullanım kanıtı sunamadığı için değerlendirilmeyen markalarındaki 29. Sınıf emtiaları ile aynen yer almaktadır.

İşaretlerin benzerliğine gelince, bu değerlendirmede, önceki markanın ayırt edicilik düzeyi, tescil kapsamındaki mal/hizmetler yönünden tanımlayıcılığı ve bu nedenle zayıflığı ya da kullanımla sonradan yüksek ayırt edicilik veya tanınmışlık kazanıp kazanmadığı önemli bir faktördür. İşaretler de parçalara ayrılmadan ve bütüncül olarak değerlendirmeli, ancak markayı oluşturan dominant yada ayırt edici unsurlar akılda tutulmalıdır. Görsel, sescil ve kavramsal benzerlik ya da farkların, markanın genel izleniminde bıraktığı etki esas alınmalıdır.

Somut olayda çekişmeli başvuru standart karekterle yazılmış “...” ibaresinden oluşurken; itiraza dayanak markanın standart karekterle yazılı "...", "... şekil", "... piliç şekil", "... piliç şekil", "... piliç sağlıkta bi'tane", "lezzette binbir tane! şekil, "... şekil", "..." ibarelerinden oluştuğu görülmektedir.

Somut olayda, çekişmeli başvuru standart kelimeler ve el yazı stili ile ve siyah-beyaz renklerde oluşturulduğu, itiraza dayanak markaların ise yer yer tavuk şekli, kalp şekli ve yamuk şekli ile birlikte ve el yazı stili ve “piliç” ek ibaresi ile yer yer siyah-beyaz ve yer yer kırmızı renk unsurları kullanılarak oluşturulduğu gözlenmiştir. İki marka da 5 harften oluşmakta olup markaların 2. Harfleri

olan “A” ve “O” olan kısım farklıdır. Bu iki harf arasındaki farklılık, küçük harflerle yazıldığında (a ve o) ve el yazısı formatı kullanıldığında azalmaktadır. ... kelimesinin “la-des”, ... kelimesinin ise “lo-des” olarak okunduğu tespit edilmiştir. ... kelimesi tavuğun ... kemiğini iki kişinin birer ucundan tutarak kırmasından sonra birinin bir şeyi “aklımda” veya “hatırımda” demeden ötekinden almasıyla yenik sayılmasıyla biten oyun, ... oyunu anlamına gelmektedir. ... kelimesinin ise tüketicinin aklında doğrudan karşılık bulacağı bir anlamı bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında markaların görsel ve işitsel olarak benzer olduğu, anlamsal olarak benzer olmadığı kanaatine varılmıştır. Tarafların marka örneklerinin baskın ve ayırt edici unsurları göz önüne alınarak, görsel, işitsel ve kavramsal bakımdan mukayeselerinde hitap ettiği ortalama özen ve dikkate haiz alıcı kitlesi nezdinde yaratacağı bütünsel genel izlenim yönünden davalı ve davacı markaları arasında benzerlik bulunduğuna kanaat getirilmiştir.

Ciddi Kullanım

SMK'nın 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasında kullanım ispatı amacıyla sunulacak delillerin markanın Türkiye‟de ciddi biçimde kullanılmakta olduğunu göstermesine vurgu yapılmıştır. Mevzuatımıza “ciddi kullanım” olarak taşınan terim AB mevzuatında “genuine use (gerçek kullanım)” olarak ifade edilmektedir. Ciddi kullanım kavramı hem özel hem de genel kriterler içermekte olduğundan her somut olay için ayrı ayrı ele alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu değerlendirmenin yapılabilmesi için özellikle markanın tescilli olduğu mal veya hizmetin türü, satış miktarı, markanın temel işlevine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, ilgili mal veya hizmetler bakımından pazar payı yaratılıp yaratılmadığı, hitap ettiği müşteri çevresi, işletme büyüklüğü gibi kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirilmeli ve bütün bu kriterler ışığında ciddi kullanımın oluşup oluşmadığı incelenmelidir.

Ciddi kullanımdan ne anlaşılması gerektiği, AB Adalet Divanı‟nın “Minimax” markasına ilişkin kararında (Minimax kararı. C-40/01) ayrıntılı olarak ifade edilmiştir.

Buna göre. Markanın ciddi kullanımı, markanın fiilen kullanımını gerektirmektedir. Dolayısıyla, tek amacı markadan kaynaklanan hakları sürdürmek olan simgesel kullanım (token use) ciddi kullanım olarak kabul edilemez. Bir markanın ciddi kullanımı, markanın esas işlevine, yani tescile konu malların veya hizmetlerin kaynağını ayırt etme işlevine uygun biçimde gerçekleştirilmelidir.

Ciddi kullanım, kullanımı gerçekleştiren işletmenin kendi içindeki kullanımı değil, markanın kapsamında yer alan malların veya hizmetlerin piyasadaki kullanımını (ticari etki oluşturacak kullanımı) gerektirir. Ciddi kullanım halihazırda piyasaya sürülmüş veya piyasaya sürülmek üzere olan ve bunun için reklam kampanyaları hazırlanarak müşterilere ulaştırılmış mallara veya hizmetlere ilişkin olmalıdır.

Bir markanın kullanımının ciddi kullanım olup olmadığı değerlendirilirken, markanın ticari kullanımını oluşturan tüm faktörler ve durumlar dikkate alınmalıdır.

(Markanın ticari kıymetinin gerçek olup olmadığı, özellikle bu kullanımın ilgili ticari sektörde mallar ve hizmetler için pazar oluşturma veya pazar payı yaratma etkileri sağlayabilecek kullanım olarak görülüp görülemeyeceği, vb.) İnceleme konusu vakanın kendi şartları, diğerlerinin yanı sıra, incelenen malların ve hizmetlerin niteliğine, ilgili piyasanın özelliklerine, markanın kullanım sıklığına ve ölçüsüne önem verilmesini gerektirebilir.

Kullanımın ciddi kullanım olarak kabul edilebilmesi için kullanım miktarının her zaman yüksek olması gerekmez, bu husus ilgili piyasanın, inceleme konusu malların ve hizmetlerin özelliklerine bağlıdır. Ciddi kullanımın ispatı konusunda uygulanacak genel ilkeler den biri de şu şekildedir: Ciddi kullanım resen belirlenemez. SMK 6/1 kapsamında itiraza mesnet markalar arasında tanınmış marka bulunsa bile ciddi kullanımın ispatı için delil sunulmalıdır.

Dolayısıyla davaya konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içerisinde değildir. Sonuç olarak, dava gerekçesi markaların Sınai Mülkiyet Kanunu‟nun 19 uncu maddesinin 2 inci fıkrasında belirtilen “davaya konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde dava gerekçesi markalara dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye‟de ciddi biçimde kullanma” şartını taşımadığı tespit edilmiştir.

Bu nedenle; davaya konu gerekçe markaların kullanımının ispatlanamadığı tespit edildiğinden Md. 6/1 kapsamında değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

Tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu reddedilir denilmektedir. Bu anlamda tanınmışlık için; yukarıda sayılan koşullara ek olarak ulusal tescil şartı, niteliksel tanınmışlık ve markanın ününden haksız yararlanma olguları da aranır.

Bir markanın tanınmışlıktan yararlanması için yukarıda sayılan şartların gerçekleşmiş olması gerektiği, somut olay açısından ise davalının başvurusunun, davacı markaları açısından tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği kanaatine varılamadığından, dosya içeriği itibari ile 6769 sayılı SMK’nın 6/5 maddesinde yer alan koşulların oluşmadığı kanaatine varılmıştır.

Dava konusu marka tescilli olmadığından hükümsüzlük talebi ile ilgili değerlendirme yapılmamıştır.

Somut olayda, davalı şirket tarafından yapılan marka başvurusunun kötü niyetli olduğuna ilişkin somut veriler dosya kapsamında bulunmamakla ve markanın kullanılış amacı ve fonksiyonlarına aykırı bir şekilde, davacı veya iyiniyetli üçüncü kişileri baskı altında tutma, onlara şantaj yapma veya engelleme amacına ilişkin herhangi bir olgu ve olay söz konusu olmadığından, davalı şirketin kötü niyetli olmadığı kanaatine varılmıştır.

Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, alınan rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş olup yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.