Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1008 K.2021/218

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonucunda; Dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE İSTEK

Davacı vekili Av. Rıdvan Atmaca sunduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı Şirketin çeşitli kapı, doğrama ve ağaç işlerini yaparak teslim ettiğini, buna rağmen davalının müvekkiline iş bedeli alacağını ödemediğini, borcun ödenmesine yönelik olarak keşide ettikleri ....Noterliği'ne ait 14/07/2015 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesine karşılık olarak da davalı Şirketin keşide ettiği ...Noterliği'ne ait cevabi ihtarname ile sözleşme konusu imalatların tam olarak yerine getirilmediğinin bildirilerek ödeme yapılmadığını beyanla davalı Şirket aleyhine fatura konusu iş bedeli alacağının tahsiline yönelik olarak ...

Müdürlüğü'nün .... dayılı takip dosyasında başlattıkları icra takibine vâki davalının haksız itirazının iptaline, % 20 oranında icra-inkâr tazminatının yargılama giderleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP VE SAVUNMA

Davalı vekili Av. Mustafa İngök ise sunduğu cevap dilekçesinde özetle; icra takip dosyasına itiraz dilekçelerini 04/12/2015 tarihinde sunmalarından sonra 1 yıllık hak düşürücü süre geçirilerek davanın açıldığını, davacı tarafın taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olarak ve süresi içinde edimini ifa etmediğini, sözleşmenin 3.m. gereğince yer teslim tarihinden itibaren 150 gün içerisinde işin bitmesinin kararlaştırıldığını, kararlaştırılan sürede işin bitirilmemesi halinde davacı yüklenici aleyhine sözleşmede cezai şart kararlaştırıldığını,

davacının edimini gereği gibi ifa etmemesi nedeni ile müvekkili tarafından noter kanalı ile keşide edilen ihtarname ile feshi ihbarda bulunularak kendisine yapılan ödemelerin iadesinin talep edildiğini beyanla davanın reddi ile lehlerine asıl alacağın % 20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

- ... Müdürlüğü'nün .... dayılı takip dosyası -Bilirkişi asıl ve ek raporları.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fatura konusu iş bedeli alacağına ilişkin olarak başlatılan icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili duruşmada dava dilekçesini aynen tekrar ile istemi gibi karar verilmesini talep etmiştir.

Dosyamız arasına celp edilen ... Müdürlüğü'nün .... dayılı takip dosyasının incelenmesinde; dosyamız davacısı olan takip alacaklısı tarafından dosyamız davalısı borçlu Şirket aleyhine başlatılan fatura alacağına dayalı olarak başlatılan ilamsız icra takibi olduğu, takibin 22/12/2015 tarihinde borçlunun itirazı üzerine durdurulduğu, itirazın takip alacaklısına tebliğ edilmediği ve işbu davanın yasal 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı tartışmasızdır.

Mahkememiz'ce taraf tanıklarının beyanları alınmış, re'sen seçilen bilirkişi heyetinden alınan raporda özetle; davacının inceleme konusu 2015-2016-2017 yıllarına ait işletme defterinin açılış onayının TTK 64/III maddesine uygun olarak yapıldığı ve ticari defterlerinin kanuna uygun olarak tutulduğu, davacının 2015 yılı ticari defterlerinin açılış-kapanış onayları ile 2016 ve 2017 yılı Envanter defterlerinin açılış onaylarının TTK 64.madesine uygun olarak yapıldığı ve ticari defterlerinin kanuna uygun olarak tutulduğu, davalı Şirketin ticari defter kayıtlarına göre davacı tarafın 38.343,64-5.869,75=32.473,89-TL borç bakiyesinin kayıtlı olup taraflar arasındaki sözleşme hükümleri gereğince davacının dava konusu fatura bedelini talep etmesinin yerinde olmadığı mütalaa edilmiştir.

Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; somut uyuşmazlık, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nun 470.vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Bilindiği üzere; bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan mutlak ticari davalardan değildir. Bu bağlamda, işbu davada Mahkememizin 6102 sayılı TTK 5.m. gereğince nispi ticari dava olarak davaya bakmaya görevli olup-olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, konu ile ilgili olarak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 22/09/2008 tarih ve 2007/7851 E., 2008/10258 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere. TTK.nun 11. madde (6102 sayılı TTK'nın 11.maddesi) hükmüne göre, ticarethane veya fabrika (md.12), yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler (md.13) ticari işletme sayılır. Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir (md.14) (6102 sayılı TTK 12.m).

Esnafın tanımı 17. maddede yapılmış ve bunların tacir olmadıkları vurgulanmıştır. Esnafın yaptığı işin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari veya sınai bir müessese şekil ve mahiyeti verdiği taktirde, bu müessesenin de ticari işletme sayılacağı 13. maddede hüküm altına alınmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu’na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez.

Ticari işletmenin, ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez ve tacir olmamanın kesin bir kanıtı da değildir. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez.

Mülga TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) uyarınca, iktisadi faaliyeti, nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri esnaftır.

11/06/2002 tarih ve 24782 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 11 numaralı Kararı’nın 2. maddesinde, imalatla iştigal etmekle beraber, 5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanunu'nun 3. maddesindeki “Sanayici” tanımının kapsamına girenler ile TTK'nın 17. maddesi (6102 sayılı TTK 15. madde) dışında kalanların esnaf ve sanatkar sayılmayacağı belirtilmiştir.

Diğer yandan, TTK'nın 1463. maddesinde de (6102 sayılı TTK 11/2. madde), önce 17. maddeye gönderme yapılarak, 507 Sayılı Kanun hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonra "Bakanlar Kurulu'nun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz" denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19/02/1986 tarih ve 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 25/01/1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. (21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK.nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.) Buna göre;

a-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 no'lu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

b-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci maddede belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Bu bilgiler ışığında Mahkememiz'ce davacının gerçek kişi olması nedeni ile davacı yönünden tacir araştırması yapılmış, dosyamıza gönderilen Ankara Ticaret Odası Başkanlığı'nın cevabi yazısında davacının ... Mobilya Ticaret ve San. Ltd. Şirketi unvanlı Şirketinde pasif ortaklık kaydına rastlandığı, sözkonusu Şirketin ticaret sicil kaydının ise; TTK Geçiçi 7.m. gereğince Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nin 28/01/2014 tarih ve ... sayılı nüshasında yayımlanan ilanla re'sen terkin edildiği bildirilmekle; dava tarihi olan 26/12/2016 tarihi itibariyle davacının ticaret odasına kaydının bulunduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, davacının vergi mükellefiyet kaydının bulunduğu Ankara Vergi Dairesi Başkanlğından gönderilen cevabi yazı ve ekindeki 2016 yılına ait yıllık gelir vergisi beyannamesine göre davacının 2016 yılı içerisindeki gelir/gayrısafi hasılat toplamının 25.270,00-TL, gider toplamının ise; 7.187,73-TL olduğu, işletme hesap özetine göre aynı dönem içerisindeki yurt içi satışlarının toplamının 3.008,24-TL olduğu dosyamıza bildirilmiştir.

213 sayılı VUK 177.maddesindeki düzenleme çerçevesinde Bakanlar Kurulu tarafından alınan ve yukarııda değinilen 2007/12362 sayılı "Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin kararın" 1.maddesinin (a) bendi dikkate alındığında.

VUK 177.maddesinin 1, 2 ve 3 numaralı bentleri çerçevesinde faaliyet gösterdiği belirlendikten sonra 1 numaralı bentte yazılı işleri yapanlardan yıllık alımlarının tutarı 140.000,00-TL'yi veya satışlarının tutarı 195.000,00TL'yi, 2 numaralı bentte belirtilen işleri yapanlardan bir yıl içinde elde ettikleri gayrısafi iş hasılatı 140.000,00-TL'yi, 1 ve 2 bentte numaralı yazılı işlerin birlikte yapılması halinde ise.

2 numaralı bentte yazılı iş hasılatının beş katı ile yıllık satış tutarının toplamı 140.000,00-TL'yi aşmayanların esnaf ve sanatkar sayılması gerekmektedir.

Bu durumda, davacının yurtiçi alış ve satışları ile gelir ve gider durumu da dikkate alındığında; davacının tacir değil; esnaf olduğu anlaşılmakla; mutlak veya nispi ticari dava niteliğinde dava olmadığı anlaşılan işbu davada Mahkememizin değil; Ankara Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'nin davaya bakmaya görevli olduğu kanaatine varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle; HMK 114/1-c.m. delaleti ile 115/2.m. Gereğince Mahkememizin göreve ilişkin dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-) 6100 sayılı HMK’nın 114/1-c.m. delaleti ile 115/2.m. gereğince Mahkememizin göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeni ile davanın USULDEN REDDİNE,

2-) HMK 20.m. gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren 2 hafta içerisinde talepte bulunulması halinde dava dosyasının davaya bakmaya yetkili Ankara Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, aksi takdirde davanın açılmamış sayılacağının davacı vekiline ihtarına, (İhtarat yapıldı)

3-)Yargılama giderlerinin görevli Mahkeme tarafından değerlendirilerek karara bağlanmasına, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi halinde HMK 331/2.m. gereğince yargılama giderlerinin dosya üzerinden Mahkememiz’ce karara bağlanmasına,

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır