Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2021/33 K.2022/137

T.C. ... 4. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2021/33 Esas - 2022/137

T.C. "TÜRK MİLLETİ ADINA"

... 4. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR

HUKUK MAHKEMESİ KARAR

ESAS NO : 2021/33

KARAR NO : 2022/137

DAVA

1-Marka Tecavüzü ve Haksız Rekabetin Tespiti, Önlenmesi, Ortadan Kaldırılması,Engellenmesi 2- ... sayılı Marka Hükümsüzlüğü

DAVA TARİHİ : 05/02/2021

KARAR TARİHİ

16/05/2022 Yazım Tarihi: 15/06/2022

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde ÖZETLE : Müvekkili şirket ...

Teknoloji A.Ş.’nin Yazılım Güvenlik ve Kalite Test Merkezi olarak 2011 yılında Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından 5746 nolu Kanun kapsamında Teknogirişim Sermaye Desteği ile kurulduğunu, kurulduğu günden bu yana kritik altyapılara sahip Savunma Sanayi, Kamu Kurumları, Finans ve Telekom şirketlerine siber güvenlik hizmeti verdiğini, siber güvenlik alanında ürün, sistem ve personellerin olası siber saldırılara karşı zafiyetlerinin tespit edilmesi,

kapatılması ve iyileştirilmesi gibi çok sayıda konuda uzmanlaştığını, müvekkili şirketin, "...” ibareli markasını Türk Patent ve Marka Kurumu'na yapılan 16.10.2017 tarihli başvuru ve ... sayı ile 09. ve 42. sınıflarda tescil ettirdiğini, davalılar ... ile ...

Limited Şirketi'nin tecavüzüne konu tescilli markanın, müvekkili şirketin mal ve hizmetlerinde, internet alan adında, sosyal medya hesaplarında ve reklam vasıta araçlarında uzun yıllardır kullanıldığını bildiklerini, davalıların, müvekkili şirketin meşhur ve maruf hale getirdiği, tescilli "..." markasını gayet iyi bildiğini, davalı ...’ın, müvekkili şirketle rakip diğer davalı İngiltere merkezli ...

Limited Şirketi'nin hakim ortağı olduğunu, şirketin, tıpkı müvekkili şirket gibi siber güvenlik alanında faaliyet gösterdiğini, müvekkili şirketle müşteri kitlesinin aynı olduğunu, bu bağlamda birçok kurum ve kuruluş tarafından düzenlenen ihalelere söz konusu iki şirketin de katıldığını ve teklif verdiğini, yakın zamanda TCMB tarafından yapılan bir ihaleye ilişkin belgenin de delilleri arasında sunulacağını,

müvekkili firma ile rekabet halinde bulunan davalıların müvekkili şirketin tescilli "olta.la" markasıyla birebir aynı olan ibarelerle müvekkili şirket ile aynı mal ve hizmetlerde internet alan adlarında (https://www.oltalama.com.tr/ - https://....com.tr/) ve müvekkili şirketin rızası hilafına kullandıklarının tespit edildiğini, bu tespitin ardından TÜRKPATENT'in internet sitesinde yer alan sorgulama ekranından davalı ...'ın 21.08.2020 günü 09. ve 42. sınıflara ilişkin 3 adet marka tescil başvurusu yaptığının görüldüğünü,

bu başvurulardan 2020/96315 sayılı "phishing(Türkçe oltalama anlamına gelmektedir.)” ile ... sayılı "oltalama" ibareli başvuruların 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunun 5. maddesi gereğince Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından reddedildiğini, bu başvuruların müvekkili şirketin tescilli "..." markasıyla birebir aynı olup, sırf marka tescil başvurusunun bir şekilde tamamlanabilmesi adına farklı formlarla ve değişik varyasyonlarla aynı gün gerçekleştirildiğini, bu başvuruların tek başına göz önüne alınması halinde dahi,

davalıların kötü niyetle ve müvekkili şirketin tescilli markasına yakınlaşmak gayesiyle bilinçli bir şekilde hareket ettikleri tereddütsüz anlaşıldığını, müvekkiline ait meşhur ve maruf tescilli "..." markasını ürün/hizmetlerinde, internet alan adında ve sosyal medya mecralarında kullanan davalıların, müvekkili şirketin markasına tecavüz teşkil eden eylemlerde bulunduğunu, müvekkili şirketin yıllardır kullandığı, yoğun tanıtım faaliyetleri ve başarılı işleriyle kendisiyle özdeşleştirdiği, son derece iyi bilinen bir konuma ulaştırdığı "..." markasının davalılar tarafından kötü niyetli olarak aynı faaliyet alanında kullanılıyor olması,

aynı müşteri kitlesi tarafından müvekkili şirkete ait marka ile karıştırılarak satış yapılıyor olması ve dahası sundukları ürün/hizmetlerinin kalitesindeki olası belirsizliğin müvekkili şirketin itibarını da zedeleyebileceği göz önüne alındığında, davalıların müvekkili şirketin marka hakkına tecavüz ettiği ve haksız rekabet yarattığının kuşkusuz olduğunu, her ne kadar davalı ... adına ... sayılı "..." ibaresi marka olarak tescil edilmiş ise de, bu kullanımın son derece haksız ve kötü niyetli olduğunu, kaldı ki davalıların tescilli hali olan "..." ibarelerinin kullanımı müvekkili şirketin marka hakkına tecavüz oluşturmasının yanı sıra,

davalıların ürün/hizmetlerindeki kullanımları kendi adlarına tescil ettirdikleri mütecaviz hale bile uygun olmadığını, "https://www.oltalama.com.tr/ - https://....com.tr/" alan adlarıyla davalılar tarafından kullanılan internet siteleri bile tek başına bu iddiaları ispatladığını kendileri adına tescilli haline bile uygun olmayan bu usulsüz kullanımın amacının, sırf davacı adına kayıtlı markaya bir şekilde yaklaşma/yakınlaşma arzusundan ibaret olduğunu,

hükümsüzlük taleplerinin neticesi son konusu marka hakkında müvekkili şirket lehine verebilecek kararın kesinleşmesi uzun süreler alabileceğinden davalıların bu kullanımının tedbiren durdurulması gerektiğini, davalı taraf adına 21.08.2020 tarih ve ... sayı ile kayıtlı "..." markasının 6769 sayılı SMK'de belirtilen mutlak ve nispi red nedenleri doğrultusunda hükümsüzlüğünün tespiti ile sicilden terkinini talep etme zorunluluğunun hasıl olduğunu, ifade ederek,

marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet durumunun her iki davalı bakımından da ayrı ayrı tespitine, -Tespit edilecek marka tecavüzü ve haksız rekabet durumu nedeniyle ve işbu esas davanın etkinliğini sağlamak, daha sonra tazmini ve telafisi mümkün olmayan zararların önüne geçmek amacıyla, HMK m. 389 ve 390 uyarınca davalılara tebligat yapılmaksızın, Sınai Mülkiyet Kanunu m. 159, HMK m. 389 vd. ve TTK m.61 uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilmesine,

ihtiyati tedbir kararı ile birlikte ve her halükarda dava sonucunda davalıların müvekkili şirketin tescilli “olta.la” markası aleyhine iltibas ve tecavüz yaratan tüm kullanımlarının önlenmesine ve bu kapsamda; i. davalılara ait ürün ve hizmetlere ilişkin ilan, reklam, broşür ve tanıtım faaliyetlerinin önlenmesine, ii. https://www.oltalama.com.tr/ ve https://....com.tr/ alan adlı internet sitelerinin erişimlerinin engellenmesine, iii. "https://www.youtube.com/channel/UCK51yMI-oq4PwD-15FTU8CA/featured" linkinden erişilen "..." adlı hesaba erişimin engellenmesine,

iv. "https://www.instagram.com/oltalaa/ " linkinden erişilen "oltalaa" adlı hesaba erişimin engellenmesine, v. https://twitter.com/0ltalaa " linkinden erişilen " oltalaa " adlı hesaba erişimin engellenmesine, vi. yukarıda sayılanlar hariç dava süresince tespit olunacak tüm sosyal medya hesaplarına erişimin engellenmesine, -... linkinden erişilen "..." adlı hesabının, iii."https://www.instagram.com/oltalaa/ " linkinden erişilen "oltalaa" adlı hesabının, iv." https://twitter.com/0ltalaa " linkinden erişilen / oltalaa " adlı hesabının ekran görüntüleri de alınacak şekilde bilirkişi marifetiyle/delil tespiti yaptırılmasına,

-Dilekçede bahsi geçen ihtiyati tedbir talebine konu internet siteleri ve sosyal medya hesaplarına ilişkin verilebilecek erişim engelleme kararının ifası yönünden Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığına müzekkere yazılmasına, -Dava süresince tespit edilecek marka tecavüzü ve haksız rekabet durumlarının önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına,

-Marka hakkına tecavüz eden ve müvekkili aleyhine haksız rekabete sebebiyet veren davalılar aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları davalıya ait olmak üzere, Türkiye çapında yayımlanan Hürriyet, Sabah ya da Sözcü gibi yüksek tirajlı gazetelerden herhangi birinde yayımlanmasına, davalı ... adına 21.08.2020 tarih ve ... sayı ile kayıtlı "..." markasının 3. kişilere devrinin önlenmesine ilişkin tedbir kararı verilmesine, bu konuda verilecek tedbir kararının TÜRKPATENT'e bildirilmesine,

davalı ... adına 21.08.2020 tarih ve ... sayı ile kayıtlı "..." markasının hükümsüzlüğünün tespiti ile sicilden terkinine, maddi ve manevi tazminat hakları dahil tüm dava ve talep haklarını saklı tutulmasına, -Huzurdaki davaya ilişkin her türlü masraf, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, duruşmada da dilekçesini aynen tekrar etmiştir.

SAVUNMA

Davalılar vekili dilekçe ve beyanında ÖZETLE: Usul yönünden; yetkili mahkemenin davalı ...’ın yerleşim yeri olan Gebze mahkemeleri olduğunu, SMK m.25/7 ve 29/2 uyarınca davaya dayanak markanın dava tarihi itibariyle Türkiye’de en az beş senedir tescilli olması şartı ile ve davalı talebi üzerine dava tarihinden önceki beş sene içerisindeki ciddi kullanımının davacı tarafından ispatının gerektiğini, anılan hüküm uyarınca kullanmama def’ini ileri sürdüklerini, davacının kullanıma dair hiçbir belge bulunmadığını, davacı markasının 2017 yılında tescil edilmiş olup söz konusu beş yıllık sürenin dolmadığını, davanın reddi gerektiğini,

esas yönünden müvekkili ...’ın ... nolu TÜRKPATENT marka tesciline ve yıllar öncesine dayanan hukuka uygun kullanımları olduğunu, davacının dava konusu markasının “olta.la” , müvekkilinin tescil ile kullanılmış markasının ise “...” şeklinde olduğunu, markaların aynı veya benzer olmadığını, halk nezdinde karıştırılma ihtimalinin mevcut bulunmadığını, aynı hususların tecavüz iddiaları için de geçerli olduğunu, müvekkilinin uzun yıllardır söz konusu markayı kullandığını, dolayısı ile marka üzerinde tescile dayalı olmayan gerçek hak sahipliği bulunduğunu,

2010 yılından beri müvekkillerin oltalama çözümleri ile farklı saldırı vektörlerine (e-posta, mobil, uç nokta, ve ağ) yönelik farklı çözümler getirdiğini, yıllardır güvenlik risklerini tahmin etmek ve bunlarla mücadele etmek için sızma teli, adli tıp ve olay müdahalesini kapsayacak şekilde hizmetlerde bulunduğunu, müvekkili ... Ltd.

Şti.’nin ticari faaliyetlerini yurt dışına taşıdığını, İngiltere’de projeler geliştirmeye devam ettiğini, bu hususta sadece ... ibaresinin değil oltalama, phishing, oltaya gelme şeklinde markaları kullandıklarını ve bu gibi kelimelerin geçtiği alan adlarını aldıklarını, davalıların Türkiye’de açık ara alanında pazar lideri olduğunu, davacı şirket ile yarış halinde olmadıklarını, davacının markasının tanınmış marka olduğunu ispatlayamadığını, davacı tarafın hak iddia etmiş olduğu markadaki “...” ibaresinin mal veya hizmeti tanımlayıcı bir kelime olduğunu, çünkü “...” ibaresinin Türkçe’de siber güvenlik hizmetlerinin niteliği,

vasfı veya büsbütün tanımlayıcısı olarak kullanılan bir ibare olduğunu, dosyadaki 09.03.2021 tarihli bilirkişi raporunda da görüleceği üzere oltalama ve ... ibarelerinin bir siber saldırı türünün adı olduğunu, davacının marka üzerinde inhisarının mevcut olmadığını, davacının müvekkilinin diğer marka başvurularının bulunmasının kötü niyetli olduğunu iddia etmesinin gerçek dışı olduğunu ve dikkate alınmaması gerektiğini, davacının haksız rekabet iddialarının da yerinde olmadığını, markanın dürüstçe kullanım ilkesi (SMK 7/5) dikkate alındığında müvekkillerinin markayı kullanmasının engellenemeyeceğini,

iltibasın mevcut olmadığı durumlarda haksız rekabetin de söz konusu olmayacağını, ifade ederek müvekkilinin markayı tescilsiz önceden kullanımı nedeniyle gerçek hak sahibi olduğunun tespitini ve davanın reddini talep etmiştir.

MUHAKEME

HMK kapsamında "Yazılı Yargılama Usulü " uygulanmıştır. (USUL İTİRAZLARI ) Davalının yetki itirazı SMK 156/3 maddesine ( Sınai mülkiyet hakkı sahibi tarafından, üçüncü kişiler aleyhine açılacak hukuk davalarında yetkili mahkeme, davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği yahut bu fiilin etkilerinin görüldüğü yer mahkemesidir. ) göre ... Mahkemeleri yetkili olduğundan reddedilmiş, Yine davacının dayanak yaptığı ... sayılı markasının tescil tarihi 02/04/2018 olduğundan ve 5 yıllık süre dolmadığından davalının kullanmama def'i talebi de reddedilmiştir.

6769 sayılı SINAİ MÜLKİYET KANUNU (10/01/2017 yürürlük) Madde 6 (Marka tescilinde nispi ret nedenleri) "(1) Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir. (9)Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir.",

19/2 maddesi "6/1 fıkrası kapsamında yapılan itirazlarda, itiraz gerekçesi markanın itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinde Türkiye’de en az beş yıldır tescilli olması şartıyla, başvuru sahibinin talebi üzerine, itiraz sahibinden, itiraza konu başvurunun başvuru veya rüçhan tarihinden önceki beş yıllık süre içinde itiraz gerekçesi markasını itirazına dayanak gösterdiği mal veya hizmetler bakımından Türkiye’de ciddi biçimde kullanmakta olduğuna ya da kullanmamaya dair haklı sebepleri olduğuna ilişkin delil sunması talep edilir.

İtiraz sahibi tarafından bu hususların ispatlanamaması durumunda itiraz reddedilir. İtiraz gerekçesi markanın, tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerin sadece bir kısmı için kullanıldığının ispatlanması hâlinde itiraz, sadece kullanımı ispatlanan mal veya hizmetler esas alınarak incelenir." hükmü ;

Madde 25 " (1) 5 inci (mutlak red nedenleri ) veya 6 ncı ( nisbi red nedenleri ) maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir. " hükmü , Madde 29 " (1) Aşağıdaki fiiller marka hakkına tecavüz sayılır:

a) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak. ( 7.nci maddede sayılan haller 2.nci FIKRADA ; a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması., b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın,

tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.

3.ncü FIKRADA ; a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod,

anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.)

b) Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.

c) Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak.

ç) Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek,

(2) 19 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü tecavüz davalarında def’i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır." hükmü,

Madde 155" (1) Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez."

6102 sayılı TÜRK TİCARET KANUNU (14.02.2011 tarihli yayınlanan);

Madde 54 "(1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.

(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır."

Madde 55 "(1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır:

a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar

b) Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek;

c) Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanmak;

d) Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek;

e) İş şartlarına uymamak;

f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak.; ",hükmü yer almaktadır.

DELİLLER ve DEĞERLENDİRME:

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; 1- Davacı tarafın ... tescil sayılı marka hakkının davalı tarafça marka tecavüzü ve haksız rekabet sayılacak tarzda iltibas ve kötü niyet iddiasına bağlı ihlal edilip edilmediği, ihlal söz konusu ise tespit, önleme, kaldırma taleplerinin yerinde ve doğru olup olmadığı,

2-Davalı ...'a ait ... sayılı markanın davacıya ait ... tescil sayılı marka ile iltibas oluşturduğu ve kötü niyetli başvuru yapıldığı iddiasına bağlı hükümsüzlük talebi; iddialarının yerinde ve doğru olup olmadığı noktasında olduğu anlaşılmıştır.

SMK 6/1 maddesi anlamında iltibastan bahsedebilmek için ;

Her iki taraf markasının AYNI işareti taşımaları yanında kapsamlarındaki emtia(mal/hizmet) BENZERLİĞİ olması,

Her iki taraf markasının benzer işareti taşımaları yanında kapsamlarındaki emtia(mal/hizmet) AYNIYETİ olması,

Her iki taraf markasının BENZER işareti taşımaları yanında kapsamlarındaki emtia(mal/hizmet) BENZERLİĞİ olması, ihtimali aranır.

Markaların karıştırılmasından söz edebilmek için ise , dava konusu marka ile itiraza mesnet marka/markalar arasında hedef tüketici kitlesi (orta düzeydeki) yönünden markaların “görsel”, “işitsel” ve “kavramsal” özellikleri dikkate alarak genel ve bütünsel açıdan benzerlik ihtimali olması , yine tescilli marka ile tescil olunmak istenen işaret arasında markayı taşıyan her iki ürünün işletmesel kökeninin aynı veya birbirleriyle bağlantılı (idari-ekonomik) işletmeler tarafından üretilmiş olabileceği noktasında bağlantı kurulması (ilişkilendirilme) ihtimalinin bulunması gerekir. Karıştırılma kavramının varlığı için “somut bir karıştırma” eyleminin varlığı şart olmayıp böyle bir tehlikenin varlığı dahi yeterli olacaktır.

Doktrin ve çeşitli yargı kararları dikkkate alınıp bakıldığında KÖTÜNİYET kriteri "Marka sahibinin, markasını tescil ederken, markanın kullanılış amacı ve fonksiyonlarına aykırı bir şekilde, iyi niyetli üçüncü kişileri baskı altında tutma, onlara şantaj yapma veya engelleme amacı gütmesi gibi hallerde, kötü niyetli marka tescilinden bahsedilir.

Marka başvurusunun kötü niyetli bir başvuru olabilmesi için, marka başvurusu sırasında kötü niyetli olarak markanın amacı ve temel işlevi dışında bir amaçla kullanılması gerekir.

Dolayısıyla kötü niyetin kabulü için, marka için başvuruda bulunan kişi, markanın temel işlevleri olan ürünün işletmeye aidiyetini sağlama ve diğer ürünler karşısında ayırt edicilik sağlama fonksiyonu dışında bir amaçla veya marka üzerindeki gerçek hak sahibinin markadan yararlanmasını engellemek veya markanın ün ve şöhretinden yararlanmak suretiyle haksız çıkar edinme gibi bir amaçla hareket etmelidir." şeklinde görüşler yer almaktadır.

Davacı tarafın 02/04/2018 tescil tarihli ... sayılı 09 ve 42.nci sınıflarda "şekil+olta.la" ibareli markası olduğu Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarından tespit edilmiştir.

Davalı şahsın ise 21/08/2020 tarihinde başvurusu yapılan 28/01/2021 tarihinde tescil edilen ... sayılı 09 ve 42.nci sınıflarda "şekil+... " ibareli markası olduğu Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarından tespit edilmiştir.

Dava dilekçesi ile birlikte delil tespiti ve sonrasında da ihtiyati tedbir talep edilmiştir.

Mahkememizce de 11/02/2021 tarihli karar ile " 1- Davacı vekilinin DELİL TESPİTİ TALEBİNİN KABULÜNE, HMK 403.ncü maddeye göre delil tespitinin davalı tarafa tebligat çıkarılmadan yapılmasına,

2-Davacı taraf vekili dilekçesinde aynı zamanda DELİL TESPİTİ talebinde de bulunmakla 6100 sayılı HMK 401/4 maddesine göre " Dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görülmekte olduğu mahkeme yetkili ve görevlidir. " hükmünden hareketle;

Davalılar tarafından kapatılması ihtimaline binaen;

-... d"

Linkinden erişilen "..." adlı hesabının,

-https:.... ri de alınacak şekilde (Bu sitelerin kim ve hangi tarihte kimin adına oluşturulduğu; Bu sitelerdeki alan adları ile diğer içerik kullanımların davacıya ait ... sayılı marka hakkı kapsamında (aynı mal/hizmetler de mi ) kullanımlar olup olmadığı; kullanım varsa aynı zamanda haksız rekabet şeklinde mi kullanıldığı konusunda Re'sen seçilecek konusunda uzman BİLGİSAYAR MÜHENDİSİ, MARKA UZMANI olmak üzere 2 bilirkişiden HMK 400 ve devamı maddelerine göre DELİL TESPİTİ İŞLEMİNDE BULUNULMASINA, (Talebin bu açıdan kabulüne), HMK 403.ncü maddeye göre delil tespitinin davalı tarafa tebligat çıkarılmadan yapılmasına," şeklinde karar verilmiştir.

Delil tespiti üzerine dosyaya sunulan 1 MARKA uzmanı ve 1 BİLGİSAYAR Mühendisi bilirkişiden oluşan 2 kişilik heyetten alınan 09/03/2021 tarihli RAPOR'da ÖZETLE ;

" 1. https://www.oltalama.com.tr isimli web sitesi 28.02.2021 tarihinde incelenmiş olup inceleme tarihi itibariyle alan adının ve web sitesinin aktif olduğu,

Nic.tr den yapılan inceleme sonucuna göre “oltalama.com.tr” alan adının:

Alan Adı Sahibi ve Alan Adı Sahibi Adresi : bilgilerin mevcut olmadığı.

Alan Adı Tahsis Tarihi : 24.08.2020 olarak tespit edilmiştir.

Web sitesi içeriğinde oltalama.com.tr sitesinin ... tarafında geliştirilen bir siber güvenlik çözümleri ve araçları ile güvenlik tehditlerini engelleyen ve buna cevap vermeye olarak sağlayan proje olduğu belirtilmektedir. Bu nedenle Anılan web sitesinin davalılardan ... firmasına ait olduğu değerlendirilmiştir.

2.https://www...com.tr web sitesi 28.02.2021 tarihinde incelenmiş olup alan adının ve web sitesinin aktif olduğu,

Nic.tr den yapılan inceleme sonucuna göre “....com.tr” alan adının:

Alan Adı Sahibi ve Alan Adı Sahibi Adresi : bilgilerin mevcut olmadığı.

Alan Adı Tahsis Tarihi : 28.08.2020 olarak tespit edilmiştir.

Web sitesi içeriğinde ....com.tr sitesinin ... tarafında geliştirilen bir siber güvenlik çözümleri ve araçları ile güvenlik tehditlerini engelleyen ve buna cevap vermeye olarak sağlayan proje olduğu belirtilmektedir. Anılan web sitesinin davalılardan ... firmasına ait olduğu değerlendirilmiştir.

3. Youtube Hesabının İncelemesi:

Davalıya ait olduğu belirtilen... d Youtube kanalı içeriği 28.02.2021 tarihinde incelenmiş olup, ilgili ekran görüntüleri ek-3 olarak ekte sunulmuştur. Youtube hesabının hakkında kısmında web sayfası, Instagram ve Twitter hesap linkleri ....com.tr belirtildiği, hesabın ....com.tr ve dolayısıyla davalılardan ... firmasına ait olduğu değerlendirilmiştir.

4.Twitter Hesabının İncelemesi:

Davalıya ait olduğu belirtilen https://twitter.com/...Twitter hesabının içeriği 28.02.2021 tarihinde incelenmiş olup, ilgili ekran görüntüleri ek-4 olarak ekte sunulmuştur. Twitter hesabının web sayfası olarak ....com.tr belirtildiği, hesabın ....com.tr ve dolayısıyla davalılardan ... firmasına ait olduğu değerlendirilmiştir.

5.Instagram Hesabının İncelenmesi:

Davalıya ait olduğu belirtilen https://www.instagram.com/oltalaa/ Instagram hesabının içeriği 28.02.2021 tarihinde incelenmiş olup, ilgili ekran görüntüleri ek-5 olarak ekte sunulmuştur. Instagram hesabının web sayfası olarak ....com.tr belirtildiği, hesabın ....com.tr ve dolayısıyla davalılardan ... firmasına ait olduğu değerlendirilmiştir.

6. Marka Hakkının İhlali Açısından

a) Davalılardan ... firmasına ait https://www.oltalama.com.tr/ sitesinin alan adı ve içeriğindeki OLTALAMA veya ... şeklindeki kullanımların davacı adına ...sayı ile tescilli markadan doğan haklar kapsamında olmadığı ve davalının bu kullanımlarının davacı markası ile karıştırılma ihtimali yaratmadığı,

b) Davalılardan ... firmasına ait https://www...com.tr/ adlı web sitesi ile https://www.youtube.com/channel/UCK5lyMI-oq4PwD-l5FTU8CA/featured adlı Youtube kanalı, https://twitter.com/...adlı Twitter hesabı ve https://www.instagram.com/oltalaa/ adlı Instagram hesabı adı ve içeriğindeki ..., ...veya ... LOGO şeklindeki kullanımların davacı adına ...sayı ile tescilli ... LOGO markasından doğan haklar kapsamında olduğu ve davalının bu kullanımlarının davacı markası ile karıştırılma ihtimali yarattığı,

7.Haksız Rekabet Açısından

a) Davalılardan ... firmasına ait https://www.oltalama.com.tr/ sitesinin alan adı ve içeriğindeki ... veya ... şeklindeki kullanımların davacı adına ...sayı ile iltibasa yol açmadığından davalının bu kullanımların davacı markası ile karıştırılmaya neden olmadığı,

b) Davalılardan ... firmasına ait https://www...com.tr/ adlı web sitesi ile https://www.youtube.com/channel/UCK5lyMI-oq4PwD-l5FTU8CA/featured adlı Youtube kanalı, https://twitter.com/...adlı Twitter hesabı ve https://www.instagram.com/oltalaa/ adlı Instagram hesabı adı ve içeriğindeki ..., ...veya ... LOGO şeklindeki kullanımlar ile davacı adına ...sayı ile tescilli ... LOGO markası arasında iltibas bulunduğundan, davalının bu kullanımlarının davacı markası ile karıştırılmaya neden olduğu, " şeklinde mütalaa edilmiştir.

Mahkememizce de 01/04/2021 tarihli karar ile " (teminat karşılığı)

1-Davacının İhtiyati Tedbir talebinin KABULÜNE,

2-Davalı tarafca kullanıldığında kanaat getirilen;

https://www...com.tr/ adlı web sitesi

https://www.youtube.com/channel/UCK5lyMI-oq4PwD-l5FTU8CA/featured adlı Youtube kanalı,

https://twitter.com/...adlı Twitter hesabı

https://www.instagram.com/oltalaa/ adlı Instagram hesabı

internet sitelerinin ERİŞİMİN İHTİYATİ TEDBİR YOLUYLA ENGELLENMESİNE,

3-Davacı tarafa ait 02/04/2018 tescil tarihli ... sayılı 09 ve 42.nci sınıflarda "şekil+olta.la" ibareli tescilli markalı ürünlerin/hizmetlerin (aynı veya iltibas oluşturan) İNTERNET ORTAMI DAHİL her türlü üretimi, satışı, sergilenmesi, tanıtımı veya reklamı gibi benzeri şekilde ticarete konu edilmesinin İHTİYATİ TEDBİR yoluyla ÖNLENMESİNE, DURDURULMASINA, " şeklinde karar verilmiştir.

Bu karara yapılan itiraz mahkememizce duruşmada ele alınıp değerlendirilerek 02.06.2021 tarihinde reddedilmiş, yapılan istinaf talebi de ... BAM 20 HD.nin 2021-1145 esas, 2021-1015 karar sayı reddedilmiştir.

Tahkikat aşamasında ise uyuşmazlık, tarafların iddia ve savunmaları ile sunulan delil ve belgeler karşısında 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

Bilirkişi heyetinin sunduğu 30/12/2021 tarihli KÖK raporda ÖZETLE ;"

1. Marka tecavüzü talepleri açısından;

-Davalılardan ...’e ait https://www.oltalama.com.tr/ alan adı ve içeriğindeki “neden oltalama com.tr”, “oltalama simülatörü”, “oltalama simülasyonu” şeklindeki kullanımlarında “oltalama” ibaresinin piyasaya arz edilen mal veya hizmetin tanımlayıcı, tasvir edici nitelikte yardımcı unsur niteliğinde olduğu, bu nedenle bu kullanımların davacının ...sayılı markasına tecavüz oluşturmayacağı,

- Davalılardan ...’e ait https://www.oltalama.com.tr/, https://www...com.tr/ alan adı, https://www.youtube.com/channel/UCK5lyMI-oq4PwD-l5FTU8CA/featured adlı Youtube kanalı, https://twitter.com/...adlı Twitter hesabı ve https://www.instagram.com/oltalaa/ adlı Instagram hesabı adı ve içeriğindeki, “..., farkındalık ölç”, www...com.tr., “neden ...?”, “oltalaa”, “...”, “ŞEKİL ...” şeklindeki kullanımlarında ise “...” ibaresinin markaların esas unsuru niteliğinde olduğu, bu nedenle bu kullanımların davacının ...sayılı markasına tecavüz oluşturduğu,

2.Haksız rekabet talepleri açısından;

- Davalılardan ...’e ait https://www.oltalama.com.tr/ alan adı ve içeriğindeki “neden oltalama com.tr”, “oltalama simülatörü”, “oltalama simülasyonu” şeklindeki kullanımlarında “oltalama” ibaresinin piyasaya arz edilen mal veya hizmetin tanımlayıcı, tasvir edici nitelikte yardımcı unsur niteliğinde olduğu, bu nedenle bu kullanımların davacının ...sayılı markası ile ... adlı Instagram hesabı adı ve içeriğindeki, “..., farkındalık ölç”, www...com.tr., “neden ...?”, “oltalaa”, “...”, “ŞEKİL ...” şeklindeki kullanımlarında ise “...” ibaresinin markaların esas unsuru niteliğinde olduğu, bu nedenle bu kullanımların davacının ...sayılı markası ile aynılık/ilişkilendirme/karıştırılma ihtimaline yol açabileceği,

3. Hükümsüzlük talepleri açısından;

- Davalılardan ...’a ait ... tescil sayılı markanın tescil kapsamındaki “ Bilim, denizcilik, topoğrafya, meteoroloji, sanayide ve laboratuvarda kullanım amaçlı olanlar dahil ölçme aletleri, cihazları: tıbbi amaçlı olmayan termometreler, barometreler, ampermetreler, voltmetreler, nem ölçerler, test cihazları, teleskoplar, periskoplar, pusulalar; taşıt göstergeleri; laboratuvarlarda kullanılan malzemeler: mikroskoplar, büyüteçler, dürbünler, deney malzeme ve cihazları.

Ses ve görüntünün kaydı, nakli veya yeniden meydana getirilmesi (reprodüksiyonu) için cihazlar: kameralar, fotoğraf makineleri, televizyonlar, videolar, cd-dvd kayıt ve oynatıcı cihazlar, mp3 çalar, bilgisayarlar, masa üstü-tablet bilgisayarlar, giyilebilir teknolojik cihazlar (akıllı saatler, bileklikler, başa takılan cihazlar), mikrofonlar, hoparlörler, kulaklıklar; haberleşme ve çoğaltma amaçlı cihazlar ve bilgisayar çevre donanımları: cep telefonları ve bunların kılıfları, sabit telefonlar, telefon santralleri, bilgisayar yazıcıları, tarayıcılar, fotokopi makineleri.

Manyetik, optik kayıt taşıyıcılar ve bunlara kaydedilmiş bilgisayar programları ve yazılımları; bilgisayar ağları vasıtasıyla indirilebilen ve manyetik ve optik ortamlara kayıt edilebilen elektronik yayınlar;manyetik/optik okuyuculu kartlar, manyetik, optik ve elektronik ortamlara kaydedilmiş çekilmiş sinema filmleri, diziler ve video müzik klipleri. Antenler, uydu antenler, yükselticiler ve bunların parçaları. Bilet otomatları, nakit para çekme makineleri.

Makine ve cihazların elektroniğinde kullanılan elemanlar: yarı iletkenler, elektronik devreler, entegreler, yongalar (çipler), diyotlar, transistörler, manyetik kafalar, saptırıcılar; elektronik kilitler, fotoseller, elektronik açma kapama mekanizmaları, algılayıcılar (sensörler). Birim zamandaki tüketim miktarını ölçen sayaçlar ve zaman ayarlayıcıları. Koruyucu giysiler, koruma ve can kurtarma amaçlı donanımlar.

Gözlükler, güneş gözlükleri, lensler ve bunların kutuları, kılıfları, parçaları ve aksesuarları. Elektrik enerjisini iletim, dönüştürme, depolama kontrol cihazları ve araçları: fişler, buatlar, anahtarlar, şalterler, sigortalar, balastlar, starterler, elektrik panoları, rezistanslar, soketler, transformatörler, adaptörler, şarj cihazları, elektrik, elektronikte kullanılan kablolar, piller, aküler, elektrik enerjisi üretimi için güneş panelleri.

Ana fonksiyonu uyarı ve alarm olan cihazlar (taşıt alarmları hariç), elektrikli ziller. Trafikte kullanım amaçlı sinyalizasyon, işaretle bildirme cihazları ve araçları. Yangın söndürme amaçlı taşıtlar dahil yangın söndürme aletleri ve cihazları (yangın söndürme hortumları ve yangın söndürme vanaları dahil). Radarlar, denizaltı radarları (sonarlar), gece görüşü sağlayıcı veya arttırıcı aletler ve cihazlar. Dekoratif mıknatıslar. Metronomlar.

Bilimsel ve sınai inceleme, araştırma hizmetleri; mühendislik hizmetleri, mühendislik ve mimari tasarım hizmetleri, kalite ve standart belgelendirme amaçlı mal/hizmetlerin test edilmesi.

Bilgisayar hizmetleri: bilgisayar programlama, bilgisayarı virüse karşı koruma, bilgisayar sistem tasarımı, başkaları adına web sitelerinin tasarlanması, bakımı ve güncelleştirilmesi, yazılım tasarımı, kiralanması ve güncelleştirilmesi, internet arama motoru sağlama, hosting, bilgisayar donanımları alanında danışmanlık, bilgisayar donanımlarının kiralanması hizmetleri.

Bu sınıfa dahil olup mühendislik, mimarlık, bilgisayar hizmetleri kapsamına girmeyen her türlü tasarım hizmetleri; grafik sanat tasarım hizmetleri (reklam amaçlı tasarım ve peyzaj tasarımı hariç). Sanat eserleri orijinallik onay hizmetleri.” yönünden SMK 6/1 maddesinin uygulanma ve hükümsüzlük koşullarının gerçekleştiği," şeklinde ifade edilmiştir.

Rapora itiraz (davalı) üzerine mahkemece "Teknik yönü de dikkate alınarak, dosyanın aynı bilirkişi heyetine tevdi edilerek, davalı tarafın rapora yönelik itirazlarına cevap verir şekilde ve önceki kanaatlerininde değişip değişmeyeceği konusunda ve ayrıca davalı markasının tescil kapsamındaki tüm mal ve hizmetler kapsamı açısından değerlendirme yapılıp yapılmadığının, tereddüt oluşturmadan ek rapor alınmasına " şeklinde ara karar oluşturulmuştur.

Bilirkişi heyetinin sunduğu 11/04/2022 tarihli EK RAPOR'da "- Kök rapordaki görüş ve kanaatimizi değiştirecek bir durum bulunmadığı,

- Davalılardan ...’a ait ... tescil sayılı markanın tescil kapsamındaki TÜM MALLAR/HİZMETLER için SMK 6/1 maddesinin uygulanma ve hükümsüzlük koşullarının gerçekleştiği " şeklinde ifade edilmiştir.

Davalı taraf vekilinin "Dil Bilimci ve Siber Güvenlik Uzmanı olan birinin yer aldığı yeni bir heyetten rapor alınması " HMK 30 uncu maddesi kapsamında ele alınıp değerlendirildiğinde sunulan bilirkişi heyeti KÖK ve itiraz üzerine alınan EK raporu tescilli marka kapsamlarına , taraf kullanımlarına ait karşılaştırma tablosu da gösterilerek denetlenebilir olduğu , içeriği de ihtisas mahkemesi hakimliğince olumlu veya olumsuz değerlendirilebilir nitelikte bulunarak yargılamanın gereksiz uzamaması için bu talebin reddine karar verilmiştir.

GEREKÇE

Önceki tescilli bir marka (davacıya ait olan) ile sonraki tesçilli marka (davalı markası) arasında iltibasa sebebiyet verebilecek derecede görsel, sescil ve anlamsal benzerlik olup olmadığının, her ikisinin ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınmakla beraber münferit unsurlardan ziyade bütünü itibariyle bıraktığı izlenimin nazara alınarak belirlenmesi gerektiğinden hareketle;

Marka Hükümsüzlüğü yönünden;

Davacının 02/04/2018 tescil tarihli ... sayılı 09 ve 42.nci sınıflarda "şekil+olta.la" ibareli markası ile davalı şahsın ise 21/08/2020 tarihinde başvurusu yapılan 28/01/2021 tarihinde tescil edilen ... sayılı 09 ve 42.nci sınıflarda "şekil+... " ibareli markası arasında biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel ve sescil olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu, her iki markada ... ibaresi asli ve baskın unsur olarak yer aldığı;

İşin uzmanı yahut dikkatli kişilerden oluşmayan, makûl düzeyde bilgilendirilmiş, davacının önceki markasındaki ve davalının sonraki tarihli markasındaki işareti aynı anda görüp detaylarını karşılaştırma olanağı bulunmayan, daha önce görüp yararlandığı markanın aşağı yukarı net anısının tesirinde olan ortalama düzeydeki alıcı kitlesinin, yargılama konusu 09 ve 42.nci sınıflardaki mallar / hizmetler için ayırdığı satın alma/yararlanma süresi içinde, davalının "şekil+... " ibareli markasını gördüğünde derhâl ve hiç düşünmeden bunun davacıya ait "şekil+olta.la" ibareli markadan farklı bir marka olduğunu algılayamayacağı,

her iki marka arasında benzerlik nedeniyle yanılgı yaşayabileceği, davalı markası ile davacı markası arasında 09 ve 42.nci sınıflardaki mallar/hizmetlerde işletmesel bağlantı olduğu veya idarî ve ekonomik anlamda bağlantılı bir işletme tarafından piyasaya sunulan markalar algısı oluşabileceği , yani markaları karıştırabileceği, bu açıdan taraf marka işaretleri arasında iltibasın varlığı nedeniyle 30/12/2021 tarihli (kök) ve 11/04/2022 tarihli (ek) raporlarda benimsenerek 6769 sayılı SMK 6/1 ve 25.nci maddesi kapsamında hükümsüzlük koşulu oluştuğundan hükümsüzlük açısından dava kabul edilmiştir.

Marka tecavüzü açısından;

SMK 7.nci madde kapsamında marka tesciline sahip olanların hakları belirtilmiş ve buna aykırı davrananların eylemi ise SMK 29.ncu maddede marka tecavüzü olarak nitelendirilmiştir.

Davacının 02/04/2018 tescil tarihli ... sayılı 09 ve 42.nci sınıflarda "şekil+olta.la" ibareli markası bulunmaktadır.

Diğer yönden SMK 155.nci maddesinin yukarı belirtilen açık hükmüne göre de sonraki marka sahibi olan davalı şahsın 21/08/2020 tarihinde başvurusu yapılan 28/01/2021 tarihinde tescil edilen ... sayılı 09 ve 42.nci sınıflarda "şekil+... " ibareli markası bulunmakla beraber kendisinden daha önce 09 ve 42.nci sınıflarda "şekil+olta.la" ibareli ... sayı ile tescil edilen marka sahibinin (davacının) açtığı tecavüz davasında sonraki markasını (...) savunma gerekçesi yani onun tescilli olduğundan bahisle tescilli markanın kendisine tanınan başta kullanma gibi haklarını davacıya karşı ileri süremeyecektir.

Burada hareketle; 30/12/2021 tarihli (kök) ve 11/04/2022 tarihli (ek) bilirkişi heyet raporunda "- Davalılardan ...’e ait https://www.oltalama.com.tr/, https://www...com.tr/ alan adı,... , “ŞEKİL ...” şeklindeki kullanımlarında ise “...” ibaresinin markaların esas unsuru niteliğinde olduğu, bu nedenle bu kullanımların davacının ...sayılı markasına tecavüz oluşturduğu, " şeklindeki tespit ve görüşe aynı gerekçelerle iştirak edilerek;

Davalı tarafın bu şekilde internet ve sosyal medya ortamında "..." şeklindeki markasal kullanma eyleminin davacıya ait 02/04/2018 tescil tarihli ... sayılı 09 ve 42.nci sınıflarda "şekil+olta.la" ibareli markası arasında biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel, sescil ve anlamsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu;

ortalama tüketici kesimi tarafından taraf markaları arasında benzerlik nedeniyle her iki markada yanılgı yaşayabileceği, her iki taraf markası arasında işletmesel bağlantı olduğu ya da idari ve ekonomik açıdan birbiriyle bağlantılı işletme tarafından piyasaya sunulan markalı mallar/hizmetler algısı oluşabileceği yani markaları karıştırabileceği, bu açıdan davalının eyleminin marka tecavüzü şeklinde oluştuğundan bu kısımdan dava kabul edilmiştir.

Haksız rekabet açısından;

TTK 54 ve devamı maddesinde haksız rekabet hükümleri belirtilmiştir.

Benimsenen 30/12/2021 tarihli (kök) ve 11/04/2022 tarihli (ek) bilirkişi heyet raporunda "- Davalılardan ...’e ait https:... , “ŞEKİL ...” şeklindeki kullanımlarında ise “...” ibaresinin markaların esas unsuru niteliğinde olduğu, bu nedenle bu kullanımların davacının ...sayılı markası ile aynılık/ilişkilendirme/karıştırılma ihtimaline yol açabileceği," şeklinde izah edilen gerekçe ve görüşe aynen iştirak edilerek davalının bu şekildeki kullanımlarının TTK 54 ve devamı maddelerinde sayılan haksız rekabet şeklinde oluştuğundan bu kısımdan dava kabul edilmiştir.

Neticeden dava bütünü ile kabul edilmiştir.

E-İmzalıdır E-İmzalıdır