Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/271 K.2022/404

Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili

ANKARA 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2021/271 Esas

KARAR NO : 2022/404

DAVA

İtirazın İptali/Alacak

DAVA TARİHİ : 17/03/2009

KARŞI DAVA TARİHİ : 07/04/2009

KARAR TARİHİ : 31/05/2022

YAZIM TARİHİ : 08/06/2022

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı-Karşı Davalı ... Halıcılık İnş. Taah. Tur. Unlu Mam. San. Tic. Ltd. Şti. vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında ... Şantiyesi 43592 ada 5 parsel sayılı taşınmazda bulunan ... Yaşam Merkezi, Base Spor Merkezinde kullanılmak üzere, teak masif parke ve deck malzemesinin temini ve montajı konusunda sözleşme imzalandığını, müvekkili şirketin sözleşme ile yüklendiği işi eksiksiz yerine getirdiğini, ancak davalı tarafından ödeme yapılmadığından alacağın tahsili için Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takip dosyası ile yapılan ilamsız icra takibe haksız şekilde yapılan itiraz sonucu takibin durduğunu öne sürerek itirazın iptali, takibin devamı ile % 40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-Karşı Davacı ... Hazır Beton Yapı A.Ş. vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle.

Davacının 30/01/2012 tarihli fatura düzenlemiş olmasına rağmen muhtemel alacağının 55.000,00 TL olduğunu, bu rakamdan SSK borcu olan 7.000,00 TL'nin düşülmesi ile rakamın KDV dahil 48.000,00 TL'ye indiğini, bununla birlikte imalatın yapılan parkenin kalkmaya başladığını, sadece havuz kenarına yapılan imalatın onarım bedelinin 85.350,00 TL + KDV'ye baliğ olduğunu, sözleşme süresinin 45 gün olup 29/08/2008 tarihinde işin bitirilmesi gerektiğini, davalının işi süresinde teslim etmediğini, sözleşmenin 3. maddesi uyarınca birinci sınıf birmanya teak masif parke ve deck olması gerekirken daha ucuz olan Endonezya menşeli malzeme kullanıldığını,

davacıya gecikme nedeniyle 21/11/2008 tarihli ihtarname gönderdiğini, davacının sözleşmenin 20.1 maddesinde belirtilen günlük gecikme cezasından sorumlu olduğunu, buna rağmen davacıya 12/02/2009 tarihinde havale ile 3.120,69 TL ödemede bulunduğunu, davacının montaj hataları, eksiklikleri, malzeme kalitesinin sözleşmeye aykırı olması ve SSK kayıtları gereği işçilik primleri eksik olarak yatırdığından sözleşmeyi tam olarak ifa etmediğini,

şimdilik 500,00 TL gecikme cezası ve 500,00 TL hatalı ve eksik imalat bedeli olmak üzere toplam 1.000 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte karşı davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davanın konusu; eser sözleşmesi kapsamında ödenmeyen bakiye iş bedelinin ödenmesi, karşı davanın konusu ise, eserin ayıplı ve eksik yapılması ve geç teslimine dayalı tazminat istemidir.

Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı şirketin davalı aleyhine düzenlediği fatura ve ihtarnameye dayalı olarak 71.121,60 TL asıl alacak için takipte bulunduğu, davalının süresinde itirazı ile takibin durduğu görülmüştür.

Yargılama sürecinde tarafların gösterdiği deliller toplanılmış, bu kapsamda; oluşturulan bilirkişi heyetlerinden farklı tarihli raporlar alınmıştır.

Mahkememizce dava ilk olarak 19/10/2015 tarihinde karara bağlanmış, söz konusu kararda asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine hükmedilmiştir. Kararın davalı-karşı davacı vekilinden temyizi üzerine Yargıtay ...Hukuk Dairesi inceleme yapmış ve 02/10/2017 tarihli bozma ilamı ile davalı-karşı davacı yararına hükmü bozmuştur. Yeniden yapılan yargılama sonrasında, dava bu kez 25/02/2020 tarihinde karara bağlanmış, verilen kararla; asıl davanın reddine, karşı davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine incelemeyi yapar Yargıtay ...Hukuk Dairesinin 22/02/2021 tarihli ilamı ile davacı-karşı davalı yararına bozulmasına hükmedilmiştir. Bozma ilamında;

"Yerel mahkemece bozmaya uyulduğuna göre bozmada belirtilen, hususlar lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak teşkil edeceğinden Yargıtay İBK'nın 09.05.1960 gün 21/9 sayılı kararına göre bozma uyarınca inceleme yapılması zorunlu hale gelmiştir.

Bozma ilamında davacı-karşı davacı taşeron tarafından SGK ilişiksiz belgesinin ibraz edilmesi halinde teminat kesintisi miktarının da tespiti ile sonuca gidilmesi gerektiği işaret edilmiş, bozma ilamı sonrasında davacı tarafından SGK borcu bulunmadığına dair evrak ibraz edildiği, davalı-karşı davacı tarafından da bu evraka karşı çıkılmadığı anlaşılmıştır, bu nedenle teminat kesintisininde miktarının tespiti ile takip konusu yapıldığının kabul edilmesi gerekir.

Ayrıca yine bozma ilamında ayıplı iş bedelinin mahalli piyasa rayicine göre tespit edilmesi gerektiği belirtilmiş olup bozma sonrası alınan raporda mahalli piyasa rayicine KDV ilave edilmiş olup, yine bozmada belirtilmemesine rağmen telafisi mümkün olmayan imalat hataları ve noksan imalatlar nedeniyle kesilmesi gereken tutar olarak 10.000,00 TL nefaset bedelinin yanında, mükerer olarak 4.043,00 TL’de ilave edilmesi de hatalı olmuştur.

Bu nedenler ile mahkemece yapılması gereken iş; mahkemece teminat kesintisinin miktarının tespiti ile takip konusu yapıldığının kabul edilmesi, ayıplı imalatın yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedeli konusunda,

mahalli piyasa rayiçleri içerisinde yüklenici kârı ve KDV olacağından bunların ayrıca ayıplı iş bedeline eklenmemesi ile telafisi mümkün olmayan imalat hataları ve noksan imalatlar nedeniyle kesilen tutar olan 10.000,00 TL nefaset bedelinin eklenmesi ile takipten sonra davalı-karşı davacı tarafından ödenen bedelin göz önüne alınarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmamış hükmün açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur." gerekçesi bulunmaktadır.

Bozma kapsamında, son hükme esas alınan bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, 28/06/2021 tarihli ek rapor, mahkememizce uyulan bozma ilamı kapsamında kazanılmış hak kavramını gözetmediğinden bu kez bilirkişilerden 31/12/2021 tarihli son ek rapor alınmıştır. Bilirkişilerin düzenlediği ek raporlar, kazanılmış hak kavramını gözetmediği için bu husus mahkememizce değerlendirilmek suretiyle raporlarda yer alan maddi tespitler esas alınmak ve bozma kapsamı gözetilerek tarafların hak ve alacakları mahkememizce belirlenmiştir.

Mahkememizce uyulan bozma ilamı gözetildiğinde, tarafların hak ve alacağı belirlenirken;

1-Davacıdan yapılan teminat kesintisinin takibin ve davanın konusu olduğu kabul edilmeli,

2-Davacının bakiye iş bedeli tespit edilmeli,

3-Ayıplı iş bedeli KDV ayrıca eklenmeksizin piyasa rayicine göre belirlenmeli,

4-Telafisi mümkün olmayan imalat hataları ve noksan imalatlar nedeniyle kesilmesi gereken nefaset bedeli 10.000,00 TL yanında ayrıca mükerrer olarak 4.043,00 TL de ilave eklenmemeli, telafisi mümkün olmayan imalat hataları ve noksan imalatlar nedeniyle 10.000,00 TL nefaset bedeli eklenerek sonuca gidilmelidir.

Bozma sonrası düzenlenen ek raporlarda, gerçekleşen toplam imalat tutarı 178.181,78 TL'den 10.000,00 TL nefaset kesintisi sonrasında toplam imalat tutarının 168.181,78 TL olduğu, hak edişler gözetildiğinde davacının ödenmeyen bakiye hak ediş tutarının 58.121,60 TL olduğu belirlenmiştir.

Davacının bakiye alacağı belirlenirken zaten 10.000,00 TL nefaset kesintisi toplam imalat tutarından çıkarıldığı için ayrıca davacı alacağından mahsubuna gerek kalmadığının bilirkişi heyetince bozma ilamında bahsedilen 4.043,00 TL'nin bozma ilamında yanlış anlaşıldığını, aslında hak ediş düzenlenirken telafisi mümkün olmayan imalat hataları ve noksan imalatlar nedeniyle kesilmesi gereken nefaset bedelinin 10.000,00 TL olarak belirlenmesinin hatalı olduğunu, kendilerince telafisi mümkün olmayan imalat hataları ve noksan imalatlar nedeniyle kesilmesi gereken nefaset bedelinin 5.956,56 TL olarak hesaplandığını,

bu tutarın 10.000,00 TL'den mahsubu halinde 4.043,43 TL fazla kesinti yapıldığını belirleyip bu rakamın davacı alacağına eklediklerini, davacıdan iki kez nefaset kesintisi yapılmadığını izah etmiş iseler de, bu uyulan bozma kararı kapsamında meydana gelen usulü kazanılmış hak gözetildiğinde telafisi mümkün olmayan imalat hataları ve noksan imalatlar nedeniyle kesilmesi gereken nefaset bedelinin 10.000,00 TL olarak kabulünün gerektiği mahkememizce değerlendirilmiş ve nefaset bedeli düşüldüğünde davacının bakiye imalat bedeli alacağının 58.121,60 TL olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.

Davacının diğer bir alacak kalemi uyulan bozma ilamı kapsamında iadesi gereken teminat kesintisi miktarından oluşmaktadır. Davacıdan kesilen ve iadesi gereken teminat miktarı 10.090,90 TL olarak belirlenmiş olup, her iki rakamın toplanması sonrasında davacı alacağının 68.212,50 TL tutara ulaştığı hesaplanmıştır.

Bilirkişi raporuyla karşı davacının ayıplı iş bedeli alacağının KDV dahil 65.870,00 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Bozma ilamında ayıplı iş bedelinin mahalli piyasa rayicine göre belirleneceği, ayrıca KDV ilavesinin gerekmediği açıkça belirtilmiştir.

Ek raporlarda da belirtildiği üzere, bilirkişiler tarafından 2009 yılı mahalli piyasa rayici belirlenirken ayıplı yapılan parkenin m² birim fiyatının belirlenmesinde kullanılan KDV olup, ayrıca rayiç bedele eklenmiş bir KDV değildir. Bir başka deyişle, bilirkişiler rayiç bedeli belirlerken öncelikle sarf edilmesi gereken malzemenin KDV'li maliyetini hesaplamışlar, sonrasında KDV eklenmeksizin rayiç bedeli belirlemişlerdir.

Bu durumda, bilirkişiler tarafından rayiç bedel belirlenirken sarf edilecek malzeme maliyeti esas alınmış olup, aslında rayiç bedelin nakliye, işçilik ve müteahhit karı da dahil belirlenmesi gerekmektedir.

Fakat son kurulan hükümde ayıplı iş bedeli 65.871,10 TL olarak kabul edilmiş ve bu hükmün davalı taraf temyiz etmediğinden usulüne uygun rayiç bedelin belirlenmesi halinde, maliyete; nakliye, müteahhit kârı ve işçilik bedeli de eklenmesi halinde 65.870,00 TL rakamının çok daha üzerinde bir ayıplı iş bedeli çıkacağı da ortada olduğundan başkaca rapor alınmaksızın usulü kazanılmış haklar korunmak suretiyle karşı davacının ayıplı iş bedeli alacağının 65.870,00 TL olarak kabulüne karar verilmiştir.

Neticede, davacı-karşı davalı alacağı 68.212,50 TL, davalı-karşı davacı alacağı 65.870,00 TL olarak belirlenmiş, her iki rakamın birbirinden mahsubu halinde davacı-karşı davalının takip tarihi itibariyle 2.342,50 TL bakiye alacaklı kaldığı sonucuna varılmıştır. Davacı tarafından takibin başlatılması üzerine takipten iki gün sonra henüz dava açılmadan davalı tarafça 3.120,69 TL ödeme yapılmıştır.

Dosyada sunulan dekontlar incelendiğinde; davalının İş Bankasında bulunan hesabında davacının Akbank'taki hesabına bu tutarın havale edildiği sabittir. Bu durumda takip tarihi itibariyle 2.342,50 TL olan davalı alacağını, 12/02/2009 ödeme tarihine kadar ferileri ile birlikte karşılanıp karşılanmadığının tespiti gerekmektedir.

Mahkememizce icra yazılım programları üzerinde yapılan hesaplamada 2.342,50 TL asıl alacağa ödeme tarihine kadar 3,47 TL faiz yürüyeceği , 15,60 TL başvurma harcı, 47,42 TL tahsil harcı, 675,00 TL vekalet ücreti (haciz yapılmadan harici ödeme yapılması nedeniyle), 500,00 TL dosya masrafı olmak üzere ödeme tarihine kadar tüm ferileri ile ve masrafları ile beraber icra dosyasını kapatacak ödeme tutarını 3.088,99 TL olduğu,

davalı-karşı davacının yaptığı 3.120,69 TL ödemenin bu tutarın tamamını karşıladığı ve davacının takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu belirlenen tutar yönünden itirazın iptali davası açmasında hukuki yararının kalmadığı (takipte fazla istenen tutar yönünden ise alacaklı olmadığı) değerlendirilerek asıl davanın ve birleşen davanın reddine dair aşağıdaki hüküm oluşturulmuştur.

Katip ... Hakim ... ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır