Ankara 5. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2023/230 K.2024/40

... DAVALI : 1- .... VEKİLİ : Av. .... DAVALI : 2- .... VEKİLİ : Av. ....

DAVA

Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali - Markanın Kısmen Hükümsüzlüğü)

DAVA TARİHİ : 12/05/2023

KARAR TARİHİ : 26/01/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 02/02/2024

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali - Markanın Kısmen Hükümsüzlüğü) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili 12/05/2023 tarihli dava dilekçesinde özetle.

Davalı şirketin ... sayılı “...” ibareli marka başvurusuna müvekkili şirket tarafından itiraz edildiğini, müvekkili itirazlarının nihai olarak ... ...’nın ... sayılı kararı ile hukuka aykırı olarak reddedildiğini, müvekkiline ait ... sayılı “...” ibareli marka ile dava konusu marka arasında yüksek düzeyde görsel ve işitsel benzerlik bulunduğunu, dava konusu markanın müvekkili markasının sadece son harfi değiştirilerek oluşturulduğunu, bu durumun markaları farklılaştırmadığını, tüketiciler tarafından her iki markanın birbiri ile bağlantılı sanılmasının kuvvetle muhtemel olduğunu,

dava konusu markanın müvekkili markasıyla aynı/benzer emtiada tescil edilmek istendiğini, dava konusu markanın 05 ve 35. sınıfta tescil edilmek istendiğini, müvekkili markasının da 05. sınıfta tescilli olduğunu, 05. sınıfın tamamının uzman tüketiciye hitap etmediğini, uzman tüketicilerin dahi markaları karıştırabileceğine ilişkin emsal kararlar bulunduğunu, taraf markalarının ayniyet derecesinde benzer olduğunu beyanla; ...’nın ... sayılı kararının iptaline, ... sayılı markanın tescili talep edilen 05. sınıf yönünden kısmen hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili 18/05/2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle.

Dava konusu marka başvurusu ile davacıya ait markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığını, davalı markasının “...” ibaresinden oluştuğunu, davacı markasının ise “...” ibaresi ve farklı bir alfabe ile yazılmış başka bir ibareden oluştuğunu, davalı markasında renk ve şekil unsuru kullanıldığını, davacı markasında ise düz siyah standart harfler kullanılarak markanın dizayn edildiğini, her iki ibarenin de tüketici zihninde direkt canlanacak bilinen bir anlamı bulunmadığını, taraf markalarının görsel, işitsel ve anlamsal olarak benzerlik taşımadığını, markaların ilgili tüketici kitlesi tarafından ilişkilendirilmesi,

benzer kabul edilmesi ve iltibas oluşmasının mümkün olmadığını, 05. sınıf malların içerik itibarıyla bilinçli tüketici kitlesine hitap ettiğini, Kurum tarafından yapılan iş ve işlemlerin hukuka uygun olduğunu beyanla; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İNŞ. MAK. GÜV. KİMYA İLAÇ SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ, dava dilekçesinin kendisine tebliğ edilmesine rağmen yasal süre içinde cevap dilekçesi ibraz etmediğinden, 6100 sayılı HMK m.128 hükmü uyarınca dava dilekçesinde ileri sürülen vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılmıştır.

UYUŞMAZLIK

Dava, 5000 sayılı .... Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/... hükmüne göre açılan ... Kararının İptali ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m.25 hükmüne göre açılan Markanın Kısmen Hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın;

I-... Kararının İptali İstemi Bakımından; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı ... kararının hukuka uygun olup olmadığı, davalı şirkete ait ... sayılı "..." ibareli marka başvurusu ile davacıya ait ... sayılı marka arasında, başvuru markası kapsamındaki tüm mal ve hizmetler bakımından ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığı,

II-Markanın Kısmen Hükümsüzlüğü İstemi Bakımından; Tescili halinde davalı şirkete ait ... sayılı "..." ibareli marka ile davacıya ait ... sayılı marka arasında, dava konusu marka kapsamındaki 5.sınıf emtialar bakımından ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak; söz konusu markanın 5.sınıfta yer alan emtialar bakımından hükümsüzlüğünün gerekip gerekmediği hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyası ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmuş, özel ve teknik hususlara ilişkin olarak bilirkişi raporu aldırılmış,

06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İşlem dosyasının tetkikinde.

Davalı şirketin 16.12.2021 tarihinde gerçekleştiği "..." ibareli ... sayılı marka başvurusunun yapılan ilk incelemeler sonrasında 28.03.2022 tarih ve 393 sayılı Bülten’de ilan edildiği, söz konusu ilana karşı davacı yanın 25.05.2022 tarihinde ... sayılı markayı mesnet göstererek 6769 sayılı SMK’nın m.6/1 hükmü kapsamında itirazda bulunduğu, ...’nca itirazın reddine karar verildiği, bu karara karşı davacı şirket tarafından 26.12.2022 tarihinde yeniden itirazda bulunulduğu, yeniden yapılan itirazı değerlendiren ....'nun ... sayılı ... kararı ile itirazın reddine karar verdiği,

bu kararın davacı marka vekiline 16.03.2023 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu marka başvurusu 04/01/2024 tarihinde tescil edilmiştir.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 6.maddesinin 1.fıkrasına göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.

Karıştırma ihtimali, ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu durum, bir mal veya hizmetin alıcısının bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını ya da hizmetini alma ihtimali biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali, iltibas kavramından daha geniş bir kavram olup, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ikiye ayrılır.

Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet, başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyorsa doğrudan karıştırılma ihtimali söz konusudur.

Buna karşın, eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik veya idari bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırılma ihtimalinden söz edilir.

Karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için öncelikle önceki ve sonraki markalar arasındaki mal veya hizmet sınıflarının aynı ya da benzer olması gerekir.

Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler göz önünde tutulmalıdır.

Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında gerek Nice sınıflandırması gerekse de ... tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğleri mahkemeler bakımından bağlayıcı değildir. Somut olayın özelliklerine göre ... tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğinde farklı sınıflarda yer almalarına rağmen ilgili alıcısı nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ürün ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının benzer olarak değerlendirilmesi de mümkündür.

Karıştırılma ihtimali bakımından sınıfsal benzerliğin söz konusu olması halinde önceki ve sonraki markanın aynı ya da benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekir. Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken markayı oluşturan her bir unsura göre değil, bir bütün olarak karşılaştırılan markaların bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünü ile bıraktığı etki dikkate alınacaktır.

Markalarda eğer tanımlayıcı unsurlar var ise bu unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır.

Global değerlendirmeye göre, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, ilgili alıcısı nezdinde bıraktıkları genel intibaya göre markaların benzer olup olmadığı, markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama alıcısının algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar veya işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmalıdır.

Bu şekilde inceleme yapılırken, markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının neler olduğu, markanın hitap ettiği ürün ya da hizmetin tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ya da tanımlayıcı olduğu, seri marka algılamasına yol açıp açmadığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.

Belirtilen açıklamalar ışığında, tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, itiraza/hükümsüzlüğe mesnet marka, hukuki nitelendirme hali hariç olmak üzere maddi vakıalara ilişkin tespitler barındıran bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;

... kararının iptali istemi bakımından dava konusu yapılan mal ve hizmetler. "05. Sınıf: Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.

Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri. Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler.

İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları.

35. Sınıf: Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. Alışveriş merkezleri, dükkanlar, marketler, mağaza ve mağazalar zincirinin kurulması, işletilmesi, organizasyonu, yönetimi ile ilgili danışmanlık hizmetleri.

İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, ithalat-ihracat acente hizmetleri, Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri.

Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Kayısı çekirdeği ekstratı, kayısı prebiyotiği, kayısı çekirdeği yağı, kurutulmuş kayısı, kayısı çekirdeği, kayısı özü, kayısı reçeli, kayısı marmelatı, insanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." şeklindedir.

Dava konusu marka kapsamında yer alan 05. Sınıf “Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.

Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları” emtiaları bakımından, taraf markaları arasında ayniyet oluşmuştur. Dava konusu marka kapsamında yer alan 05. sınıf emtialar ile davacıya ait itiraza mesnet marka kapsamındaki 05. sınıf emtialar, aynı şekilde yazılmamıştır. Fakat ayrıntılı olarak incelendiğinde; bu ürünlerin aynı/aynı tür olduğu tespit edilmiştir.

Örneğin, davalı şirket markasındaki, “zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar” ile davacının itiraza mesnet markasındaki “zayıflatıcı ürünler” aynı/aynı türdür. Karşılaştırılan markalarda ayniyet taşıyan emtialar, bilirkişi raporunda yer verilen tabloda kırmızı renk ile işaretlenmiştir.

Dava konusu marka kapsamında “Zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar”, davacıya ait marka kapsamındaki “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, vitaminler, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler.” ile ilişkilidir. Bu ürünlerden biri zayıflama amaçlı, diğeri tedavi amaçlı olsa da her ikisinin içeriğinde tıbbi müstahzar vardır.

Zayıflama, sağlıklılığın devamını sağlamak için kişisel bir tercih olabildiği gibi, tıbbi bir müdahale öncesinde doktor önerisiyle de uygulanan bir tedavinin parçası olabilir. Dolayısıyla, bahsi geçen ürünler benzerdir. Yine, dava konusu marka kapsamında yer alan "35.

Sınıf: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Kayısı çekirdeği ekstratı, kayısı prebiyotiği, insanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." hizmetleri ile davacıya ait marka kapsamında yer alan “05.

Sınıf: Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; zayıflatıcı ürünler; insan ve hayvanlar için diyetetik takviyeler (tıbbi amaçlı olmayan diyet maddeleri, besin takviyeleri, diyet takviyesi olarak polen, protein, hayvanlar için beslenme katkı maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan hayvan yemi katkıları dahil).” emtiaları benzerdir. Zira bir malın üretilmesinin doğal sonucu o malın pazarlanmasıdır.

Dolayısıyla bahsi geçen emtialar ile bunların perakendeciliği hizmetleri arasında tamamlayıcılık ilişkisi söz konusu olup, bu mal ve hizmetler tüketici nezdinde benzerdir. Karşılaştırılan markalarda benzerlik taşıyan mal ve hizmetler, bilirkişi raporunda yer verilen tabloda altı çizili olarak gösterilmiştir.

Sonuç olarak; ... kararının iptali istemi bakımından, dava konusu marka kapsamında yer alan 05. sınıf emtiaların tamamı ile "35. Sınıf: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Kayısı çekirdeği ekstratı, kayısı prebiyotiği, insanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." hizmetler bakımından, taraf markaları arasında “emtiaların aynı/aynı tür veya benzer olması” şartının sağlandığı tespit edilmiştir.

Markanın hükümsüzlüğü istemi bakımından dava konusu yapılan mallar. "05.Sınıf: Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.

Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları." şeklindedir.

Hükümsüzlük istemine konu 5.sınıftaki emtialar ile davacıya ait hükümsüzlüğe mesnet markası kapsamında 5.sınıfta yer alan emtialar; aynı veya aynı türdür. Dava konusu marka kapsamında yer alan 05. sınıf emtialar ile davacıya ait itiraza mesnet marka kapsamındaki 05. sınıf emtialar, aynı şekilde yazılmamıştır. Fakat ayrıntılı olarak incelendiğinde; bu ürünlerin aynı/aynı tür olduğu tespit edilmiştir. Örneğin, davalı şirket markasındaki, “zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar” ile davacının hükümsüzlüğe mesnet markasındaki “zayıflatıcı ürünler” aynı/aynı türdür. Karşılaştırılan markalarda ayniyet taşıyan emtialar, bilirkişi raporunda yer verilen tabloda kırmızı renk ile işaretlenmiştir.

Dava konusu marka kapsamında “Zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar”, davacıya ait marka kapsamındaki “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, vitaminler, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler.” ile ilişkilidir. Bu ürünlerden biri zayıflama amaçlı, diğeri tedavi amaçlı olsa da her ikisinin içeriğinde tıbbi müstahzar vardır. Zayıflama, sağlıklılığın devamını sağlamak için kişisel bir tercih olabildiği gibi, tıbbi bir müdahale öncesinde doktor önerisiyle de uygulanan bir tedavinin parçası olabilir. Dolayısıyla, bahsi geçen ürünler benzerdir.

Sonuç olarak; markanın hükümsüzlüğü istemi bakımından, dava konusu marka kapsamında yer alan ve hükümsüzlük davasına konu edilen 05. sınıf emtiaların tamamı bakımından, taraf markaları arasında “emtiaların aynı/aynı tür veya benzer olması” şartının sağlandığı tespit edilmiştir.

Davaya konu marka kapsamında 5/3 alt sınıfta bulunan "Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri." emtiaları ve bu emtiaların satışına yönelik 35/05. sınıf hizmetleri, diş hekimlerine hitap eden emtialardır.

Diş hekimlerinin profesyonel iştigal alanı ile ilgili bu emtialar ve bu emtiaların satışı hizmetleri bakımından dikkat ve bilinç düzeylerinin oldukça yüksek olduğu söylenebilir. Yine, 5/02 alt sırada yer alan emtialar açısından, ilgili tüketicinin dikkat düzeyinin düşük olmadığı akılda tutulmalıdır.

Şöyle ki; davalının 5. sınıf 02. alt grup emtiaları “Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler”i kapsamaktadır. Bahsi geçen emtialar, aynı sırada yer alıyor olsalar da kullanım amacına göre ilgili tüketicileri farklılık arz etmektedir.

Bu nedenle ayrı ayrı değerlendirme yapılması gereklidir. Bu değerlendirme öncesinde belirtilmekte yarar görülen husus; söz konusu malların tüketicilerinin, malların türüne bağlı olarak ortalama, ortalamanın üzerinde veya yüksek bir dikkat düzeyine sahip olduğudur.

“Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar;”, tıbbi kullanıma uyarlanmış diyetetik maddeler ve diyet takviyeleri, bir hastalığı tedavi etmek veya önlemek amacıyla özel diyet gereksinimleri için hazırlanmış maddelerdir. Dolayısıyla, özel amaçlı ürünler olduğundan bu ürünlerin ortalama tüketicisinin dikkat düzeyi yüksektir.

Gıda takviyeleri de hastaların tıbbi durumunu iyileştirmek için kullanıldıkları sürece, ortalama tüketicinin dikkat düzeyi yüksektir. Gıda takviyelerinin satış formları genelde hap şeklindedir ve dış ambalajları da gıda emtialarından çok ilaç sektöründe kullanımda olan ambalajlara benzerdir. Üstelik fiyatları da yüksektir.

Sade bir vatandaşın alımına konu olduğunda dahi, bu kişilerin bahsi geçen ürünü satın alırken, genelde bir bilene danıştıkları ve görece yüksek ücretli oldukları için satın alma sırasında etiket bilgilerini kontrol ettikleri, dolayısıyla daha dikkatli oldukları bilinmektedir.

Dava konusu marka kapsamında yer alan “bebek mamaları”nın üretim metodu, ürün özellikleri ve ambalajı, fiyatı, diğer gıda emtialarına kıyasla farklılık arz eder. Bu ürünler, genelde bebek ve küçük çocuklara yöneliktir, küçük ve özel ambalajlıdır. Fiyatları, benzeri gıda emtialarından yüksektir. Bazı durumlarda yetişkinler de bu ürünleri tercih edebilmektedir. Bu tüketicilerin alıcıları, kendi bebek ve küçük çocukları için satın aldıkları bu ürünleri alırken genelde daha seçicidir. Bebek mamalarının nihai üreticiye ulaşma noktası, diğer gıda emtiaları ile benzer olsa da bulundukları reyonlar farklıdır. Bu durumda dahi, ilgili tüketicinin dikkat seviyesinin görece yüksek olacağı akılda tutulmalıdır.

“Tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler” özel ürünlerdir. Bu ürünler, gıda amaçlı olarak da kullanılan ürünlerden elde edilebilir. Özellikle günümüzde, ortalama tüketicinin sağlıkla ilişkilendirilebilecek ürünlere olan ilgisinin artması ile birlikte, bitki çaylarına olan ilgi de artmış, tıbbi amaçlı kullanılan birçok bitkinin kullanımı ile elde edilen bitki çayı emtiası diğer gıda emtialarının satıldığı raflarda satışa arz edilmeye başlamıştır. Ancak, “Tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler” bu grubun dışında olup, gıda emtiası olarak satışa sunulan bitkisel çaylarla aynı yerde satışa sunulamaz ve ilgili tüketicisinin bu ürünleri satın alırken dikkat düzeyi yüksektir.

“Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları.” farklı özellikteki kitlelere hitap eden emtialardandır. Bu ürünlerin alıcıları, yüksek dikkate sahip kişiler olabileceği gibi, genel halkın ortalama dikkate sahip kişileri de olabilir.

Davaya konu marka başvurusu; “...” ibaresinden oluşan bir marka olup, kelimenin ilk dört harfi farklı bir yazı karakteri ve daha koyu bir yeşil renk ile yazılmış, son dört harfi ise farklı bir yazı karakteri ve daha açık bir yeşil renk ile yazılmıştır. “...” ibaresinin ya da “...” ve “...” ibarelerinin herhangi bir anlamı bulunmamaktadır. Dava konusu marka, “..." şeklinde okunmaktadır. Üç hece sekiz harften oluşan kelimenin tamamı küçük harflerle yazılmıştır. Markanın esas unsuru, bir bütün halinde “...” ibaresidir.

Davacıya ait marka ise; “...” ibaresi ile bu ibareye tire (-) işareti ile eklenmiş, farklı bir alfabe ile yazılmış bir kelimeden oluşmaktadır. Davacıya ait markada yer alan ve Latin harfleri ile yazılmayan kelimenin okunması mümkün olmadığından, davacıya ait markanın, marka algısı yaratan unsuru “...” ibaresidir. Davacıya ait marka, “..." şeklinde okunmaktadır. Üç hece yedi harften oluşan kelimenin tamamı büyük harflerle yazılmıştır. Markanın esas unsuru, “...” ibaresidir. “...” ibaresinin herhangi bir anlamı tespit edilememiştir. Davacıya ait markanın anlamsız bir kelime olması nedeniyle, ayırt edici gücünün yüksek olup, bu hususun, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde gözetilmesi gerekmektedir.

Taraf markaları görsel olarak karşılaştırıldığında; dava konusu marka da, davacıya ait marka da birer kelime markasıdır. Marka kapsamlarında herhangi bir şekil unsuru bulunmamaktadır. Buna karşın, davacı markası standart bir yazı karakteri ile yazılmışken, dava konusu marka başvurusu, yeşil rengin çeşitli tonları ile oluşturulmuş ve markada ilk dört ve son dört harf farklı yazı karakteri ile yazılmıştır.

Dava konusu marka başvurusu 3 hece 8 harften, davacıya ait markanın esas unsuru ise 3 hece 7 harften oluşmaktadır. Karşılaştırılan markalar arasında, toplamda 5 harf benzerliği bulunmakta olup, benzer olan harfler, markalarda aynı sıralamada yer almaktadır. Buna karşın, markaların ilk harfleri ile son harfleri benzerlik taşımamaktadır. Dolayısıyla markalar arasında, toplamda 5 harfin benzerliğinden kaynaklı olarak görsel benzerlik bulunduğu değerlendirilmiştir.

Dava konusu marka ile davacı markası işitsel olarak karşılaştırıldığında ise; davacı markasının esas unsuru “..." şeklinde telaffuz edilmekte iken, dava konusu marka “...” şeklinde telaffuz edilmektedir. Markalar arasındaki görsel olarak bulunan 5 harf benzerliği, işitsel olarak 6 harfe çıkmakta ve bu durum markaların aynı ses ile başlamasına sebebiyet vermektedir. Markaların hece sayısı, hece yapısı ve hece uzunluğunun da benzer olduğu gözetildiğinde, davacıya ait marka ile dava konusu markanın işitsel olarak benzer olduğu değerlendirilmiştir.

Dava konusu marka ile davacı markası kavramsal olarak karşılaştırıldığında ise; karşılaştırılan markaların anlamsız ibareler olduğu, ilaç etken maddesi veya jenerik unsur içermedikleri, kavramsal olarak farklı nesnelere çağrışım oluşturmadıkları tespit edilmiştir.

Taraf markaları global olarak karşılaştırıldığında; davacıya ait itiraza/hükümsüzlüğe mesnet markada esas ve tüketici algısında markasal nitelik gösterir mahiyetteki esas unsurun “...” ibaresi olduğu, davacıya ait markada yer alan Latin harfleri ile yazılmayan kelimenin, tüketici nezdinde okunabilirliği olmadığından, markaya herhangi bir ayırt edicilik katmadığı, davacıya ait markada esas unsurun “...” ibaresi olduğu, dava konusu marka başvurusunun esas unsurunun ise “...” ibaresi olduğu,

dava konusu marka ile davacı markasının görsel olarak 5, işitsel olarak ise 6 harf benzerliği taşıdığı ve bu harflerin, karşılaştırılan markalarda aynı sıralamada yer aldığı, davacı markasının anlamsız bir kelime olması nedeniyle ayırt edici niteliğinin yüksek olduğu, taraf markalarının uzun kelime markaları olduğu gözetildiğinde 1-3 harften ibaret farkın taraf markalarının tüketici nezdinde karıştırılmasının önüne geçemeyeceği, taraf markalarının aynı harf ile okunmaya başlamasının markalar arasındaki işitsel benzerliği artırdığı,

bununla birlikte, 5. sınıf emtianın bir kısmının yüksek bilinç düzeyine hitap ettiği, bir kısım emtianın ise ortalama tüketicisinin ise makul düzeyde bilgi ve dikkat düzeyine sahip olduğu, bununla birlikte; yüksek dikkat ve bilinç düzeyine sahip tüketici kesiminin her hal ve şartta karıştırılma tehlikesi altında bulunmadığının da söylenemeyeceği, gerek mal ve hizmetlerin benzerlik düzeyi, gerekse işaretlerin benzerlik düzeyinin yüksek olması durumunda, yüksek dikkat ve bilinç düzeyini haiz tüketici kesiminin dahi karıştırılma riski altına gireceği, buna göre somut olayda yapılan değerlendirmede;

... kararının iptali istemi bakımından, dava konusu marka başvurusu kapsamında yer alan 05. sınıf emtiaların tamamı ile "35.

Sınıf: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Kayısı çekirdeği ekstratı, kayısı prebiyotiği, insanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." hizmetler bakımından, taraf markaları arasında “emtiaların aynı/aynı tür veya benzer olması” şartının sağlandığı, dava konusu marka başvurusu ile davacıya ait marka arasında görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzerlik bulunduğu,

markaların ilaç etken maddesi veya jenerik unsur içermedikleri gözetildiğinde, birbirlerine olan benzerliğin yüksek olduğunun söylenebileceği, "..." ve "..." esas unsurlu markaların özellikle işitsel olarak benzerlik düzeylerinin oldukça yükseldiği, markaların başlangıç kısımlarında bulunan "..." ve "..." harflerinin fonetik olarak aynı sesi verdiği, markaların son kısmında yer alan bir iki harf farklılığının markalar arasındaki benzerliği bertaraf etmeye yeter derecede ayırt ediciliklerinin bulunmadığı, buna göre;

daha önce itiraza mesnet markayı gören, işiten, bu markalı emtialardan yararlanan gerek yüksek dikkat ve bilinç düzeyini haiz tüketici kesiminin, gerekse makul derecede bilgili, dikkatli ve ihtiyatlı ortalama tüketici kesiminin, daha sonra davaya konu marka başvurusunu, davacıya ait marka kapsamında yer alan emtialar ile aynı veya benzer olduğu tespit edilen 05. sınıf emtiaların tamamı ile "35.

Sınıf: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Kayısı çekirdeği ekstratı, kayısı prebiyotiği, insanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." hizmetler üzerinde gördüğünde veya işittiğinde, bu mal ve hizmetlerden faydalanmak için ayıracağı sınırlı süre içerisinde, bu marka ile davacıya ait marka arasında ilişki kuracağı,

markaların aynı ticari kökenden geldiği hususunda yanılsamaya düşerek tüketim tercihinde bulunacağı, bir kısım tüketici kesiminin markaların farklı ticari kökenleri işaret ettiğini algılaması ihtimalinde dahi bu kez marka sahipleri arasında idari veya ekonomik bir bağlantı bulunduğu yönünde kafa karışıklığı yaşayacağı, dolayısıyla, davacıya ait marka ile dava konusu marka arasında "05.

Sınıf: Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.

Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları.

35. Sınıf: Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Kayısı çekirdeği ekstratı, kayısı prebiyotiği, insanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." mal ve hizmetleri bakımından ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunduğu kanaatine varılmıştır.

Markanın hükümsüzlüğü istemi bakımından; dava konusu marka kapsamında yer alan ve hükümsüzlüğü istenen 05. sınıf emtiaların tamamı bakımından, taraf markaları arasında “emtiaların aynı/aynı tür veya benzer olması” şartının sağlandığı, dava konusu marka ile davacıya ait marka arasında görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzerlik bulunduğu, markaların ilaç etken maddesi veya jenerik unsur içermedikleri gözetildiğinde, birbirlerine olan benzerliğin yüksek olduğunun söylenebileceği, "..." ve "..." esas unsurlu markaların özellikle işitsel olarak benzerlik düzeylerinin oldukça yükseldiği,

markaların başlangıç kısımlarında bulunan "..." ve "..." harflerinin fonetik olarak aynı sesi verdiği, markaların son kısmında yer alan bir iki harf farklılığının markalar arasındaki benzerliği bertaraf etmeye yeter derecede ayırt ediciliklerinin bulunmadığı, buna göre;

daha önce hükümsüzlüğe mesnet markayı gören, işiten, bu markalı emtialardan yararlanan gerek yüksek dikkat ve bilinç düzeyini haiz tüketici kesiminin, gerekse makul derecede bilgili, dikkatli ve ihtiyatlı ortalama tüketici kesiminin, daha sonra davaya konu markayı, davacıya ait marka kapsamında yer alan emtialar ile aynı veya benzer olduğu tespit edilen 05. sınıf emtiaların tamamı üzerinde gördüğünde veya işittiğinde, bu mallardan faydalanmak için ayıracağı sınırlı süre içerisinde, bu marka ile davacıya ait marka arasında ilişki kuracağı, markaların aynı ticari kökenden geldiği hususunda yanılsamaya düşerek tüketim tercihinde bulunacağı,

bir kısım tüketici kesiminin markaların farklı ticari kökenleri işaret ettiğini algılaması ihtimalinde dahi bu kez marka sahipleri arasında idari veya ekonomik bir bağlantı bulunduğu yönünde kafa karışıklığı yaşayacağı, dolayısıyla, davacıya ait marka ile dava konusu marka arasında "05.

Sınıf: Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.

Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Zararlı böcek, zararlı bitki, zararlı mantar ve kemirgenleri yok edici maddeler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları." emtiaları bakımından ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunduğu kanaatine varılmıştır.

.... 'nun 08/06/2016 tarih .... sayılı kararı uyarınca; iltibas değerlendirmesinin hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olduğundan, bu yönden dosya içerisinde mevcut bilirkişi raporunun aksi yöndeki hukuki kanaatlerine itibar edilmemiştir. Yukarıda izah edilen gerekçelerle; davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · E imzalıdır Hakim .... · E imzalıdır