Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/142 K.2022/381

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; finansmanının %50’si Belediyelerin Su ve Kanalizasyon Altyapı Projeleri’ni (SUKAP)

gerçekleştirmek üzere tahsis edilen ödenekten, geriye kalan %50’si Bankamızca Belediyesine

açılan 5.423.868,21 TL krediden karşılanan Göle (Ardahan) İçmesuyu ve İçmesuyu Paket Arıtma

Tesisi İnşaatı Yapım İşinin, 6.661.592,00 TL sözleşme bedeli ile ... ... & ... İnş. Enj.

San. ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)’ne ihale edilerek 20.03.2015 tarihinde sözleşmeye

bağlandığını,

sözleşmenin, 26.12.2017 tarih ve 61024 sayılı Genel Müdürlük Makam

Olur’u ile feshedildiğini, Bankanın Erzurum Bölge Müdürlüğü’nün 03.01.2018 tarih ve 1033 sayılı

Olur’u ile “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi

başlıklı 20. maddesi, Sözleşmenin 26. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Sözleşmenin

Feshi ve Tasfiye Durumları başlıklı 47.2 maddesi hükümlerine istinaden yüklenicinin Bölge

Müdürlüğünde bulunan kesin teminat ve ek kesin teminat mektuplarının nakte çevrilerek, varsa

nakit teminatları ile birlikte irat kaydedilmesi” kararı alındığını, yine Erzurum Bölge Müdürlüğü’nün 10.02.2020 tarih ve 13834 sayılı Olur’u ile 16 nolu

Fesih Hesap Kesme hakedişi sonucu yükleniciden tahsil edilmesi gereken 170.219,48 TL

tutarındaki borcun yüklenicinin 335.000,00 TL tutarındaki kesin hesap teminatından karşılanması

ve kalan bakiye tutarının yüklenici firmaya iade edilmesinin Bölge Müdürlüğünce uygun

görüldüğü ve işlemlerin bu şekilde yürütülerek tamamlandığı, bilahare 16 nolu Fesih Kesin Hesap Hakediş Raporunun Erzurum Bölge Müdürlüğü’nün

17.02.2020 tarih ve 16001 sayılı yazısı ekinde Bankanın ilgili birimi olan Altyapı Uygulama

Dairesi Başkanlığına gönderildiği, Başkanlığın incelemesinde söz konusu hakediş raporunda bazı

iş kalemlerinin ödemesinde; Erzurum Bölge Müdürlüğü’nce 10.01.2018 tarihinde tutulan Fesih

Durum Tespit Tutanağı ile uyumsuzluk olduğu belirlenerek 16 nolu Fesih Kesin Hesap Hakediş

Raporu’nun, Fesih Durum Tespit Tutanağı doğrultusunda yeniden düzenlenmesinin istendiğini, yeniden düzenlenen fesih hesap kesme hakedişinin Bankanın Altyapı Uygulama Dairesi

Başkanlığı’nın talimatı üzerine Erzurum Bölge Müdürlüğü’nce yeniden düzenlenen 16 nolu fesih

hesap kesme hakedişinde yüklenici, 107.165,66 TL borçlu bulunduğu ve söz konusu tutarın

ödenmesi için yükleniciye Erzurum Bölge Müdürlüğü’nün 24.07.2020 tarih ve 25493 sayılı yazısı

ile 30 gün süre verildiği, ihtarnamenin yükleniciye 27.07.2020 tarihinde teslim edilmesine rağmen

30 günlük sürenin sonu olan 27.08.2020 tarihine kadar herhangi bir başvuru yapılmadığı gibi

ödeme de yapılmadığını, davalı yüklenici 27.08.2020 tarihinde temerrüde düştüğünden bu tarihten

itibaren alacaklarına avans faizi işletildiğini,

Göle (Ardahan) İçmesuyu ve İçmesuyu Paket Arıtma Tesisi İnşaatı Yapım İşi’nde 16 nolu

Fesih Kesin Hesap Hakediş Raporu doğrultusunda hesaplanan 107.165,66 TL borcun ...

... & ... İnş. Enj. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)’den tazmini için Ankara

...İcra Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığı,

borçlulardan dava dışı ... ... açısından icra takibinin kesinleştiği, davalı ... İnş. Enj.

San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise 12.11.2020 tarihli dilekçesi ile takibe haksız olarak itiraz ettiği ve

takibin durduğunu, itirazın haklı nedenlere dayanmadığını belirterek davalının Ankara ...İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasına yaptığı itirazın

iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhinde %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar

tazminatına karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin bir ortağı olduğu ... ... & ... İnş. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.

İş Ortaklığı ile, davacı İdare arasında Göle (Ardahan) İçmesuyu ve İçmesuyu Paket Artırma

Tesisi İnşaatı Yapım İşi Sözleşmesi’nin 20.03.2015 tarihinde imzalandığını, sözleşme kapsamında iş ortaklığı tarafından davacı idareye ...

Bankası A.Ş.’ye ait 398MW001410 nolu ve 400.000,00 TL ve ... Katılım Bankası

A.Ş.’ye ait 618735 nolu 335.000,00 TL’lik teminat mektuplarının verildiğini,

26.12.2017 tarih ve 61024 sayılı Genel Müdürlük Makam Oluru ile

Sözleşme'nin feshedilmesine karar verildiğini fesih nedeniyle ... Bankası A.Ş.’ye ait

400.000,00 TL bedelli teminat mektubunun davacı İdare tarafından nakde çevrilerek irat

kaydedildiğini, Sözleşme’nin feshini müteakip kesin hesap işlemlerinin davacı İdare tarafından tek

taraflı olarak gerçekleştirildiği ve 16 nolu hesap kesme hakedişi düzenlendiğini; hesap kesme

hakedişinin düzenlendiğinin İş Ortaklığı tarafından haricen ve şifahen öğrenildiğini, davacı idare ile yapılan görüşmelerde hakediş neticesinde İş Ortaklığı’nın davacı İdare’ye 170.219,48 TL

tutarında borçlu olduğunun tespit edildiği bilgisinin edinildiğini, bunun üzerine İş Ortaklığı

tarafından 16 nolu Kesin Hakedişe ilişkin faturanın düzenlenerek, üst yazıyla davacı İdare’ye

gönderildiğini, anılan üst yazıda; toplam 170.219,48 TL borcun içerisinde yer alan 39.969,55 TL

tutarındaki gecikme cezası ile kesin hak ediş ve kesin hesap işlemlerine ilişkin her türlü talep ve

dava haklarını saklı tuttuklarını, idarece yapılacak kesintilere ihtirazi kayıt koydukları hususunun

fazlaya dair haklarımız saklı kalmak kaydıyla bildirildiği ve kesin hesap ve kesin hakediş

işlemlerinin sonlanması için bekletilen mevcut ....Bankası A.Ş.’nin 335.000

TL tutarındaki teminat mektubunun tamamının nakde çevrilerek, 170.219,48 TL tutarındaki

borcun ve bu İş ile ilgili olarak doğmuş olan 7.854,81 TL tutarındaki SGK borcu ile 159,20 TL

tutarındaki vergi borcunun nakde çevrilecek bu teminat mektubu bedelinden ödenerek kalan

bakiye tutarın İş Ortaklığı’nın banka hesabına aktarılmasını istediklerini,

davacı idare tarafından da anılan işlemlerin gerçekleştirildiği ve kalan 156.012,44 TL’nin

İş Ortaklığı’nın banka hesabına gönderildiğini, dolayısıyla, anılan işlemin gerçekleştirildiği an

itibariyle İş Ortaklığı ile davacı arasında herhangi bir alacak - borç ilişkisi kalmadığını, kesin hesap

işlemlerinin tamamlandığını ve İş Ortaklığı'nın borçlu olduğu tutarın da kesin hesap teminatından

davacı İdare tarafından karşılandığını, bu tarihten sonra herhangi bir alacak talebinin İş

Ortaklığı’na karşı ileri sürülmesinin mümkün olmadığını,

İş Ortaklığı’na yeni bir hakedişin düzenleneceğine dair herhangi bir resmi

bildirim yapılmadığını ve İş Ortaklığı yetkililerinin bu yeni kesin hesap hak edişi için davet

edilmediğini, dolayısıyla, İş Ortaklığı’na karşı bu hakedişten dolayı herhangi bir alacak iddiasında

bulunmalarının da mümkün olmadığını, dava dilekçesinin 7 numaralı bendinde davacı tarafça; yapılan yeni fesih hesap kesme

hakedişinde İş Ortaklığı’nın 107.615,66 TL tutarında borçlu olduğunun tespit edildiği ve bu

borcun ödenmesi için İş Ortaklığı’na 24.07.2020 tarihinde ihtarname gönderildiğini ve bu

ihtarnamenin de tebliğ edildiği belirtmişse de, ihtarnamenin İş Ortaklığı’na tebliğ edilmediğini,

tebligatın “...” isimli bir şahsa “Kendisi” olduğu belirtilmek suretiyle teslim edildiğini, ne

müvekkili Şirket’in ne de İş Ortaklığı’nın bu isimde bir çalışanı bulunmadığını, bu hususun

araştırılması halinde, usulsüz tebligat yapıldığının tespit edileceğini, davacı idarenin huzurdaki davaya konu olayda, kendi kusurundan kaynaklı olarak zarara

uğradığını, hatalı hesap kesme hakedişi düzenleyerek İş Ortaklığı’nın teminatından eksik tutar

mahsup ettiğini, kalan bakiye teminatın da İş Ortaklığı’na iade ettiğini, bu işlemden sonra davacının

“yanlış hesap kesme hakedişi düzenlediği ve eksik alacak mahsup ettiği” iddiası ile müvekkili

Şirket’e karşı yeni bir alacak iddiasında bulunmasının mümkün olmadığını, eksik tutarı kendi

yetkili ve çalışanlarına rücu etmesi gerektiğini savunmuş davanın reddine, davacı aleyhinde alacağın % 20’sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

YARGILAMA VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali(eser sözleşmesinden kaynaklanan), icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Arabuluculuk son tutanağı, hakediş dosyaları, sözleşme örneği, Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyası, bilirkişi raporu ve diğer bilgi belgeler dosyada mevcuttur.

Ankara ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... Bankası A.Ş. tarafından borçlular ... İnşaat Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti, ve ... ... aleyhine 107.165,66 TL, ... Bankası Erzurum Bölge Müdürlüğü 24/07/2020 tarih ve 25493 sayılı ihtarnameden kaynaklı alacak, 1.350,58 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 108.516,24 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlu ... İnşaat Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından borca itiraz edildiği, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın yasal süresi içeresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

Bilirkişi kurulu 30/12/2021 tarihli raporlarının sonuç kısmında özetle; davacı ...Ş. Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı ile ...

...&... İnş. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında 20.03.2015 tarihinde

“Göle(ARDAHAN) İçmesuyu ve İçmesuyu Paket Arıtma Tesisi İnşaatı İşine Ait Sözleşmenin”

imzalanmış olduğu,

Sözleşmenin 26.12.2017 tarihli ve 61024 sayılı ... Bankası Genel Müdürlüğü onayı ile

feshedildiğinin anlaşıldığı,

Davacı tarafından İş Ortaklığı’na gönderilen 30.06.2020 tarihli yazıda; hesap kesme

hakedişinin Yüklenici ile birlikte yapılacağı, bu nedenle firmayı temsilen bir yetkilinin

10.07.2020 tarihine kadar Bölge Müdürlüğü’nde hazır bulundurulması gerektiği hususlarına yer

verilmesine ve bu yazının İş Ortaklığı’na tebliğ edilmiş olmasına karşın, hakedişin düzenlenmesi

sırasında temsilci bulundurulmadığı, dolayısıyla Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin,

“Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumlar başlıklı 47. maddesinin, 2. fıkrasının 18. bendi dikkate

alındığında, davacı İdare tarafından yapılan hakedişin dikkate alınması gerektiği; anılan hakedişe

göre İş Ortaklığı’ndan tahsili gereken tutarın ise 277.385,14 TL olduğu, söz konusu tutarın

170.219,48 TL’si daha önce tahsil edilmiş olduğundan, İş Ortaklığından tahsil edilecek kalan

tutarın 107.165,66 TL olduğu, bu durumda icra takip tarihi itibari ile hesaplanan tutarın, seçenekler arasındaki

takdir takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere;

a) Sayın Mahkeme tarafından, 24.07.2020 tarihli yazının daha önce Şirkete gönderilen

yazıların gönderildiği adrese gönderildiği ve bu adreste tebliğ edilmiş göründüğü dikkate alınarak,

27.07.2020 tarihinde tebliğ edilmiş sayılmasına karar vermesi halinde, temerrüt faizi başlangıcının

28.08.2020 günü olacağı ve Tablo: 8 ve 9’da belirtilen hesaplamalar uyarınca, takip tarihi

itibariyle işlemiş faiz takip talebinde belirtildiği gibi 1.350,58 TL olduğundan, icra takip tarihi

itibari ile toplam alacak miktarının; asıl alacak 107.165,66 TL, işlemiş faiz 1.350,58 TL olmak üzere toplam 108.516,24 TL olduğu, Mahkemece 24.07.2020 tarihli yazının tebliğ edilmemiş sayılmasına karar

verilmesi durumunda ise temerrüt icra takip tarihi itibariyle oluşacağından, davacının 1.350,58

TL’ye ilişkin faiz talebinin yerinde olmayacağı, bu seçeneğin kabulü halinde icra takip tarihi

itibariyle alacak tutarının 107.165,66 TL asıl alacak olacağı,

İcra inkar/kötü niyet tazminatı taleplerinin takdir ve değerlendirmesinin münhasıran Mahkemeye ait bulunduğu

görüşü bildirilmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, taraf vekilleri bilirkişi raporuna karış beyan ve itirazlarını sunmuşlardır.

İtirazlar değerlendirilmek üzere dosya bilirkişi heyetine tevdii edilmiştir.

Bilirkişi kurulu 23/03/2022 tarihli ek raporlarının sonuç kısmında özetle; tarafların itirazlarına ilişkin olarak yapılan inceleme ve değerlendirmelerinde kök raporlarında yer vermiş oldukları görüşlerinde değiştirecek bir husus bulunmadığı görüşü bildirilmiştir.

Bilirkişi raporu dosya kapsamı ve delil durumuna uygun olup, hükme esas alınmıştır.

Deliller değerlendirilmiştir.

Davacı, eldeki dava ile; 20/03/2015 tarihli sözleşme kapsamında davalının ortağı olduğu adi ortaklık ile davacı idare arasında imzalanan Göle (Ardahan) içme suyu ve içme suyu paket artırma tesisi inşaatı yapım işi sözleşmesinin feshinden kaynaklanan alacağın tahsili için icra takibine giriştiğini, davalının takibe itirazlarının haksız olduğunu, itirazın iptali ile inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı yan ise tebliğ aldığı ödeme emrine karşı, süresi içinde, icra takibine, ödeme emrine, faize, faiz oranına itiraz ettikleri, davaya cevaplarında ise davanın reddini istemiş olduğu görülmüştür.

Somut olayda; davacı ...Ş. Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı ile ... ... ve ... İnş. Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.

Ortak Girişimi arasında 20.03.2015 tarihinde “Göle(ARDAHAN) İçmesuyu ve İçmesuyu Paket Arıtma Tesisi İnşaatı İşine Ait Sözleşme” imzalandığı, sözleşmenin birim fiyatlı olduğu, sözleşme bedelinin, idarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 6.661.592,00 TL olduğu belirtilmiştir.

Sözleşmenin bitim tarihi 10.05.2016 günü olup, son revize iş programına göre işin bitim tarihinin 21.10.2017 olarak belirlendiği, 18.10.2017 tarihine kadar yapılan imalatları kapsayan 15 nolu hakediş itibariyle 5.698.275,18 TL iş yapıldığı ve toplam işin % 85,51 oranına isabet ettiği, işin kalan kısmının süresinde tamamlanmadığı, bunun üzerine sözleşmenin 26.12.2017 tarihli ve 61024 sayılı ...

Bankası Genel Müdürlüğü onayı ile feshedildiği, fesihten sonra, Erzurum Bölge Müdürlüğü tarafından 05.07.2019 tarihinde düzenlenen ve 18.10.2017 tarihine kadar yapılan işi gösteren 16 nolu Hesap Kesme Hakedişi uyarınca, iş ortaklığından 170.219,48 TL alacaklı olunduğunun belirlendiği, iş ortaklığı tarafından, Erzurum Bölge Müdürlüğüne yazılan 06.02.2020 tarihli yazı ile; idarece yapılan kesin hakediş ve kesin hesap işlemleri ile söz konusu borç içerisinde yer alan 39.969,55 TL gecikme cezasına karşı her türlü talep ve dava haklarını saklı tuttuklarını belirtilerek, ...

Katılım Bankası A.Ş.'nin 335.000,00 TL'lik teminat mektubunun nakde çevrilmesi, 170.219,48 TL borç ile 7.854,81 TL SGK borcu ve 159,20 TL vergi borçlarının buradan tahsil edilerek, kalan bakiyenin banka hesaplarına aktarılması istenilmiş, davalının talebine istinaden davacı idare tarafından teminat mektubu nakde çevrilerek, borçların tahsilinden sonra kalan 156.012,44 TL iş ortaklığının hesabına aktarılmıştır.

Ancak, 05.07.2019 tarihinde düzenlenen 16 nolu Hesap Kesme Hakedişinin ... Bankası, Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığınca incelenmesi sonrasında, hakediş raporunda bazı iş kalemlerinin ödemesinde 10.01.2018 tarihli Bölge Müdürlüğünce tutulan Fesih Durum Tespit Tutanağı ile uyumsuzluk olduğu belirtilerek, hakedişin yeniden düzenlenmesi istenilmiştir. Altyapı Uygulama Dairesi Başkanlığınca, hakedişin yeniden düzenlenmesinin istenmesi sonrasında.

Erzurum Bölge Müdürlüğünce iş ortaklığına gönderilen 30.06.2020 tarihli yazıda.

Göle (Ardahan) İçmesuyu ve İçmesuyu Paket Arıtma Tesisi İnşaatı Yapım İşi'nin 26.12.2017 tarihli ve 61024 sayılı Genel Müdürlük Makam Olur'u ile feshedildiği, Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 47. maddesinin, 18. bendi uyarınca, 40'ıncı maddedeki esaslara göre hesap kesme hakedişinin yüklenici ile birlikte yapılacağı, bu nedenle firmayı temsilen bir yetkilinin 10.07.2020 tarihine kadar Bölge Müdürlüğünde hazır bulundurulması gerektiği hususlarına yer verilmiş, söz konusu yazı 03.07.2020 tarihinde iş ortaklığına teslim edilmiş, ancak, hakedişin düzenlenmesi sırasında iş ortaklığı temsilci bulundurmamıştır.

Erzurum Bölge Müdürlüğünce yeniden düzenlenen hakediş sonrasında iş ortaklığından tahsili gereken tutarın 277.385,14 TL olduğu belirlenmiştir. Bu tutarın 170.219,48 TL'si daha önce tahsil edilmiş olduğundan, davalılardan tahsil edilecek bakiye tutar 107.165,66 TL olarak bulunmuştur. Davacı idare tarafından iş ortaklığına gönderilen ve 107.165,66 TL'nin 30 gün içinde ödenmesi istemini içeren 24.07.2020 tarihli yazı davalı iş ortağının “Konutkent Mah. 3028 Cad.

No: 2/a/19 Çankaya-Ankara” adresinde 27.07.2020 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı yan, söz konusu yazının kendilerine tebliğ edilmediğini, tebliğ şerhinde ismi yazan ...'ın şirket çalışanı olmadığını savunmuş ise de, bu adresin şirkete daha önce gönderilen yazıların tebliğ edildiği adres olduğu anlaşıldığından davalının bu savunmasına itibar edilmemiştir.

Bu durumdan 30 günlük ödeme süresi öngören 24.07.2020 tarihli yazının, davalı iş ortağına 27.07.2020 tarihinde tebliğ edildiği ve davalının 30 günlük sürenin son günü olan 28.08.2020 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmıştır.

Temerrüt tarihinden takip tarihine kadar avans faizi oranı yıllık %13,75 olmasına rağmen, davacı idarenin talep ettiği alacağa % 10 oranında avans faizi işlettiği, bu oran üzerinden yapılan hesaplama ile davacının takip tarihi itibariyle 1.350,58 TL işlemiş faiz alacağı olduğu tespit edilmiştir.

Böylece, davacı idarenin, takip tarihinde davalıdan 107.165,66 TL asıl alacak ve 1.350,58 TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu, davalının takibe itirazının haksız olduğu anlaşılmış olup, davalının itirazının iptaline, davacının icra inkar tazminatı isteminin ise, alacağın varlığının ve miktarının yargılamayı zorunlu kıldığı anlaşıldığından reddine, karar verilmiştir.

Anlatılan nedenlerle,

Hakim ... · e-imzalıdır