Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/365 K.2022/593

Mahkememizde görülmekte olan İstirdat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçelerinde, davacı firma ile davalı idare arasında 29.06.2017 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmede iş bitimi için belirlenen sürenin 360 gün olduğunu, davacı firmadan kaynaklanmayan sebeplerle sürenin uzatıldığını, davacıya 58 gün gecikme cezası uygulanacağının bildirildiğini, itiraz üzerine 28.08.2020 tarihli karar ile davacı firmaya 58 gün gecikme cezasının kesinleştiğini ve bu şekilde uygulanacağı yönünde karar alındığının tebliğ edildiğini, idarenin bu cezayı sözleşmenin 25.1 maddesine göre kestiğini, sözleşmenin 25. maddesine göre, davacı,

süresinde işi bitiremez ise 10 gün süreli bir ihtarname ile süre verilmesi, aksi halde davacıya ceza kesileceğinin bildirilmesi ve akabinde aykırılık giderilmez ise cezanın uygulanmasının gerekeceğini, idarenin, davacı firmaya böyle bir süreyi tanımadığını, bu nedenle idarenin ceza uygulayamayacağını ileri sürerek 50511804-755.03.05-E.300423 sayılı, 28.08.2020 tarihli kararının iptaline, kesilen 315.456,20 TL cezanın ödeme tarihinden işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davacıya iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca işin yapım süresinin 360 gün olup, 01/07/2018 tarihinde tamamlanması gerekirken 143 gün süre uzatımı verildiği ve işin 85 gün gecikme ile geçici kabul itibar tarihi 14/02/2019 olmak üzere bu tarihte geçici kabulü yapılarak devreye alındığı, davalı tarafından 7161 sayılı kanun kapsamında davacıya süre uzatımı verilerek revize iş bitim tarihinden 18/01/2019 tarihine kadar geçen 58 gün için sözleşmenin 25.2 maddesinde belirtilen gecikme cezasının uygulanmasının Kamu İhale Kurumu'nun 2019/DK.D-71 sayılı kurul kararına uygun olduğu gibi gecikme cezasına yüklenici itirazları Yüksek Fen Kurulu'nca da haklı görülmeyerek reddedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

YARGILAMA VE GEREKÇE

Dava konusu, taraflar arasında yapılan 29/06/2017 tarihli trafo merkezi yapım işi konulu eser sözleşmesinin 25.1 maddesi uyarınca, işin süresinde bitirilmemesi nedeniyle davalı iş sahibi tarafından davacıya kesilen gecikme cezasının geri ödenmesi talebine ilişkindir. Davalı vekili her ne kadar uyuşmazlığın çözümünün idari yargı yerine ait olduğunu dile getirmişse de; tarafların tacir olması dava konusunun taraflarca imzalanan sözleşmeye dayanıyor olması dikkate alınarak taraflar arasında görülen emsal davalarda verilen kararlar da dikkate alınarak, davanın görülmesinde Ticaret Mahkemesinin görevli olarak kabul edildiği görülmekle yargı yolu itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Davalı idare ile davacı yüklenici arasında .....

Trafo Merkezi yapım işi için 29.06.2017 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşmede işin süresinin 360 gün olarak kararlaştırıldığı, yani sözleşmeye göre işin 01/07/2018 tarihinde bitirilmesi gerektiği ancak, yapım süreci başladıktan sonra davacı firmanın herhangi bir kusurundan kaynaklanmayan ve işin yürütülmesini zorlaştıran olayların yaşanması nedeniyle süre uzatımı talep ettiği, yüklenici firmanın talebi üzerine toplam 143 gün süre uzatımı verildiği ve işin bitiminin 22/11/2018 tarihine ötelendiği, işin geçici kabulünün 85 gün gecikme ile 14/02/2019 tarihinde yapıldığı,

bu arada 18.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle 4735 sayılı Kamu İhale Kanununa Geçici 4.maddenin ilave edildiği, ilave edilen bu madde ile imalat girdilerinde meydana gelen fiyat artışları dolayısıyla oluşan mağduriyetin giderilmesi amacıyla yüklenicilere sözleşmenin tasfiyesi, devri veya süre uzatımı verilmesi konusunda seçimlik hak tanındığı,

davacının bu madde kapsamında 18.03.2019 tarihli dilekçe ile idareye başvurarak 250 gün süre uzatım talep ettiği, bu taleple ilgili olarak idarece, davacıya 250 gün süre uzatımı verilmesine ancak, revize iş bitim tarihi olan 22/11/2018 tarihinden Yasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihine kadar geçen 58 gün için sözleşmenin 25.2 maddesi uyarınca gecikme cezasının uygulanmasına karar verildiği, bu kararın, idarenin 20/12/2019 tarihli yazısı ile 30/12/2019 tarihinde davacıya bildirildiği, idarenin bu kararının Kamu İhale Kurumunca Yayımlanan 04.04.2019 2019/DK71 sayılı kararına dayalı olduğu, bu kararda;

yüklenicinin talebinin Geçici 4. Maddeye uygun görülerek onay verilmesi halinde dahi değişikliğin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihinden önce uygulanan gecikme cezalarının yükleniciye iade edilmemesine ilişkin olduğu görülmüştür.

Yasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihinden önceki gecikmeler hakkında Kamu İhale Kurumunun 04/04/2019 tarih 2019/DK71 sayılı kararına yönelik olarak Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunca verilen 2021/1313 esas 2021/1570 karar sayılı kararda.

Kanun'un Geçici 4. maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihinden sonraki 60 gün içinde yapılan başvurular kapsamında süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olmaksızın sürenin uzatılabileceği, süre uzatımının kanun koyucu tarafından devam eden bir sözleşme kapsamında geleceğe etkili olacak şekilde uygulanmasının amaçlandığı Kanun'un Geçici 4. maddesi ile yüklenicilere tanınan süre uzatım taleplerinin devam eden sözleşmeler bakımından ve ancak geleceğe yönelik olarak uygulanabileceği, anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yükleniciye gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi durumunda,

yüklenicinin süre uzatım talebinin uygun görülerek onay verilmesi hâlinde dahi, Kanun'un Geçici 4. maddesinin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihine kadar uygulanan gecikme cezasının yükleniciye iade edilmemesinin Kanun'un amacına ve lafzına uygun olduğu sonucuna varıldığı, başka bir anlatımla Geçici 4. Madde uyarınca yapılan değişikliğin 18/01/2019 tarihinden önceki gecikme cezalarının iadesini öngörmediği bu yoldaki Kamu İhale Kurulu kararının yasaya uygun olduğu belirtilmiştir.

İdare tarafından davacı yükleniciye uygulanan cezanın sözleşmenin 25.2 maddesi kapsamında uygulandığı uyuşmazlık konusu değildir. Cevap dilekçesinde ve taraflar arasında yapılan yazışmalarda bu husus açıkça vurgulanmıştır. Sözleşmenin 25. maddesi “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı olup madde şu şekilde düzenlenmiştir.

25.1 “…..süre uzatım halleri hariç yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır” 25.2 “yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanır” anılan sözleşme hükümleri birbirinden bağımsız değerlendirilemeyeceğinden gecikme cezasının ancak 10 gün süreli yazılı ihtarı müteakip uygulanabileceği değerlendirilmiştir.

Nitekim davalı idarenin gecikme cezasına dayanak yaptığı Kamu İhale Kurulunun 04/04/2019 tarih 2019/DK71 sayılı kararında da “ihtarlı süre verilmesi halinde” denilmek suretiyle buna vurgu yapılmakta olup davalı idare tarafından 18/01/2019 tarihinden önceki döneme ilişkin davacı yükleniciye sözleşmeye uygun ihtar gönderilmediğinden cezanın haksız ve hukuka aykırı olduğu ve bu yöndeki davacı talebinin kabulü gerektiği değerlendirilmekle; davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Anlatılan nedenlerle;