Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/382 K.2023/8

Mahkememizde görülmekte olan İstirdat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

İDDİA

Davacı vekili; davalı idare ile müvekkili arasında 2015/171447 ihale kayıt numaralı İTM.174 154 kV Erbaa TM işi için 02.03.2016 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşmede iş bitim süresinin 450 gün olarak kararlaştırıldığını ancak müvekkilinden kaynaklanmayan sebeplerle süre uzatımı gerektiren haller ortaya çıktığını, davalı tarafından müvekkiline 248 gün cezalı süre uzatımı verildiğini, bu cezanın iptali için Ankara 10. İdare Mahkemesinin 2020/1924 esas sayılı dosyasında dava açtıklarını, mahkemece davanın görülmesinde Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu belirtilerek görevsizlik kararı verildiğini,

davaya konu cezanın sözleşmenin 25.1 maddesine göre verildiğinin açıklandığını, oysa ki bu maddeye göre ceza uygulanmadan önce 10 gün süreli yazılı ihtar yapılmasının zorunlu olduğunu, esasen idarenin verdiği cezanın dayanağının sözleşme olmayıp, Kamu İhale Kurumunun 2019/DK.D-71 kararı ve 4735 sayılı kanuna eklenen geçici 4. maddesi olduğunu,

anılan geçici 4. maddesinin 31.08.2018 tarihinden önce ihalesi yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam eden sözleşmelerle ilgili olup imalat fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle sözleşmenin idarenin onayına bağlı olarak feshedilebileceği yada maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin başvurması kaydıyla süre uzatımana ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatımı verilebileceğinin düzenlendiğini,

idarenin düzenlediği ve tebliğ ettiği ceza Kamu İhale Kanunun'a eklenen geçici 4. maddesi dayandırdığını, bu maddenin sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan bir madde olduğunu, idare "sözleşmeye dayadığı iddia ediyorsa" sözleşmeye göre ceza kesebilmesi için ihtarın 10 günlük süre vermesi gerektiğini, idarenin böyle bir süre vermediğini belirterek esasa girmeden adli-idari yargı yolu uyuşmazlığı yönünden bir karar verilmesini, esas ve usul açısından hem sözleşmeye,

hem de idarenin dayandığı Kanun geçici 4. maddeye aykırı olan idarenin ceza kararının iptali yönünde ki haklı davamızın kabulü ile idarenin Sayı: 50511804-755.03.05-E.300482 tarih: 31.08.2020 kararının iptaline yönünde karar verilmesini ve kesilen 428.907,60 TL cezanın ödendiği andan itibaren mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte müvekkiline iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı ile müvekkili arasında "154 kV Erbaa Trafo Merkezi Yapım İşi" için 02.03.2016 tarihinde İTM.174 referanslı sözleşme imzalandığını, sözleşmeye göre yapım süresi 03.06.2017 tarihinde tamamlanması gerekirken işin devamında meydana gelen hususlardan dolayı 189 gün süre uzatımı verilmesi üzerine 09.12.2017 tarihine ötelendiğini, sözleşme konusu trafo merkezinin 248 gün gecikme ile geçici kabul itibar tarihi 14.08.2018 olmak üzere 14.08.2018 tarihinde geçici kabulü yapılarak devreye alındığını, davacıya 29.05.2017 tarihli süre uzatım talebine ilişkin 58 gün,

13.09.2018 tarihli süre uzatım talebine ilişkin 30 gün, 11.03.2019 tarihli süre uzatım talebine ilişkin 20 gün süre uzatım verildiğini, ancak kurul kararı uyarınca revize iş bitim tarihinden itibaren geçici kabul itibar tarihine kadar olan kısmının kabul edilmesiyle davacıya 248 gün süre uzatım verilmesi ve 09.12.2017 olan revize iş bitim tarihinin 14.08.2018 tarihine ertelendiğini, sözleşmenin 25.2 maddesinde belirtilen gecikme cezasının uygulanması hususlarının 07.02.2020 tarihli ve 522381 sayılı Genel Müdürlük oluru ile uygun değerlendirildiğini, bu durumun 30.12.2019 tarihinde davacıya bildirildiğini,

davacının talebinin müvekkili tarafından yeniden değerlendirildiğini, ihtarlı süre verilmesinin sözleşmenin feshedilmesiyle ilgili olduğunu ve verilecek süre uzatımının belirsiz olması nedeniyle davacının taleplerinin değerlendirmesi tamamlanıncaya kadar gecikme cezasının mağduriyet oluşmaması için uygulanmadığını, yapılan işlemin Kamu İhale Kurumu kararına uygun olduğunu belirterek taleplerinin reddedildiğini, davacının her ne kadar dava dilekçesinde 248 günlük gecikme cezası uygulandığını ileri sürmüş ise de davacıya süre verilmesi üzerine gecikme cezası uygulanan gün sayısının 248'den 110 güne düşürüldüğünü,

davacının gecikme cezası uygulanmasının haksız ve usule aykırı olduğu yönündeki iddialarının dayanağı bulunmadığını, davacı tarafa müvekkili tarafından cezanın sözleşmenin 25.1 maddesine göre kesildiğinin belirtildiği ve bu maddeye göre uygulanan gecikme cezasının usulüne uygun olmadığı ileri sürülmüş ise de, davacı ile yapılan yazışmalarda da ifade edildiği üzere esasen Kamu İhale Kurumunun kurul kararı uyarınca sözleşmenin 25.2 maddesinde belirtilen gecikme cezasının uygulandığını, savunmuş davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

YARGILAMA VE GEREKÇE

Dava; işin süresinde bitirilmemesi nedeniyle davalı idarece tahakkuk ettirilen gecikme cezasına yönelik olumsuz tespit istemine ilişkindir.

Taraflar arasında 2015/171447 ihale kayıt numaralı İTM.174 154 kV Erbaa TM işi için 02.03.2016 tarihli sözleşme imzalandığı, davalı idare tarafından uygulanan cezanın sözleşmenin 25.2 maddesine dayandırıldığı, uyuşmazlığın daha önce idari yargı yerinde ileri sürüldüğü ancak mahkemece davanın görülmesinde adli yargının görevli olduğundan bahisle yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verdiği, görülmekle, uyuşmazlığın çözümünde mahkememizin görevli olduğuna kanaat getirilerek, işin esasına geçilmiştir. ,

Dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi kurulu 31.03.2022 tarihli raporunun sonuç kısmında özetle; Davacının, 4735 sayılı Kanunun Geçici 4. maddesine dayalı olarak yapmış olduğu başvurunun, işin geçici kabulünün Kanunun yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihinden önce yapılmış olması ve davacının işin yürütülmesi sırasındaki süre uzatım başvurularının, maddede öngörülen "imalat fiyatlarındaki öngörülemeyen artış" gerekçesine dayanmamış olması nedeniyle, gecikme cezasının iptali talebinin yerinde olmadığı görüşünü bildirilmiştir.

Somut olayda, davalı idare ile davacı yüklenici arasında 154 kV Erbaa Trafo Merkezi Yapım İşi için 02.03.2016 tarihli 2015/171447 ihale kayıt numaralı İTM.174 refaranslı sözleşme imzalandığı, sözleşmede iş bitim süresinin 450 gün olarak (bitim tarihi 03.06.2017) kararlaştırıldığı, davalı tarafından davacıya toplam 248 gün süre uzatımı verildiği, verilen süre uzatım ile revize iş bitim tarihinin 14.08.2018 tarihine ötelendiği ve bu tarihte geçici kabulün yapıldığı anlaşılmıştır.

Davalı idare tarafından iş eksilişi kaynaklı davalı yana verilen 138 gün süre uzatımı mahsup edilerek, bakiye 110 gün üzerinden dava konusu gecikme cezasının uygulandığı anlaşılmıştır. Davalı idarece, davacı yükleniciye uygulanan cezanın sözleşmenin 25.2 maddesi kapsamında uygulandığı uyuşmazlık konusu değildir. Zira, cevap dilekçesinde ve taraflar arasında teati edilen yazışmalarda bu husus açıkça vurgulanmıştır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 25. maddesi “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı olup, madde şu şekilde düzenlenmiştir.

25.1 " Bu sözleşmede süre uzatım halleri hariç yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır” 25.2 “yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanır.” Anılan sözleşme maddeleri ve devamı hükümler birbirinden bağımsız değerlendirilemeyeceğinden gecikme cezasının ancak yükleniciye verilecek 10 gün süreli yazılı ihtarı müteakip uygulanabileceği değerlendirilmiştir.

Nitekim, davalı idarenin gecikme cezasına dayanak yaptığı Kamu İhale Kurulunun 04.04.2019 tarih 2019/DK71 sayılı kararında da “ihtarlı süre verilmesi halinde” denilmek suretiyle buna vurgu yapılmış, bu karara yönelik olarak Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunca verilen 2021/1313 esas 2021/1570 karar sayılı kararda da.

Kanun'un geçici 4. maddesinin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihinden sonraki 60 gün içinde yapılan başvurular kapsamında süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tâbi olmaksızın sürenin uzatılabileceği, süre uzatımının kanun koyucu tarafından devam eden bir sözleşme kapsamında geleceğe etkili olacak şekilde uygulanmasının amaçlandığı,

Kanun'un geçici 4. maddesi ile yüklenicilere tanınan süre uzatım taleplerinin devam eden sözleşmeler bakımından ve ancak geleceğe yönelik olarak uygulanabileceği, anılan maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yükleniciye gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi durumunda, yüklenicinin süre uzatım talebinin uygun görülerek onay verilmesi hâlinde dahi, Kanun'un geçici 4. maddesinin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihine kadar uygulanan gecikme cezasının yükleniciye iade edilmemesinin Kanun'un amacına ve lafzına uygun olduğu sonucuna varıldığı,

başka bir anlatımla geçici 4. madde uyarınca yapılan değişikliğin 18.01.2019 tarihinden önceki gecikme cezalarının iadesini öngörmediği bu yoldaki Kamu İhale Kurulu kararının yasaya uygun olduğu belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde, davalı idare tarafından sözleşme hükümleri uyarınca gecikme cezası uygulanabilmesi için, yükleniciye önceden süre içeren bir ihtar gönderilmesi gerekmekte olup, davalı idare tarafından davacı yana süre içeren ihtarname gönderilmeden gecikme cezası uygulandığı anlaşıldığından, gecikme cezasının haksız ve hukuka aykırı olduğu ve bu yöndeki davacı talebinin yerinde olduğu değerlendirilerek, davanın kabulüne dair aşağıdaki karar verilmiştir. Anlatılan nedenlerle,