Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/704 K.2021/71

Asıl davada ;

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklı)

DAVA TARİHİ : 22/07/2011

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklı)

DAVA TARİHİ : 22/07/2011

KARAR TARİHİ : 05/02/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 10/02/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın iptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklı)davasının yapılan açık yargılaması sonunda, Asıl Davada ;

DAVA

Davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle;taraflar arasında 12.03.2011 tarihli "Konya Zindankale Katlı Otopark ve Müze Binası Paslanmaz Korkuluk İşleri Taşeron Sözleşmesi" nin imzalandığını, sözleşme şartlarının müvekili tarafından eksiksiz yerine getirilerek işin teslim edildiğini, davalının da işi aldığı ...

İnşaat AŞ' ye 02.05.2011 tarihinde teslim ederek parasını tahsil ettiğini ancak müvekkili alacaklarını bugüne kadar ödemediğini, sözleşme gereğince davalıya yapılan iş karşılığında toplam üç adet fatura düzenlendiğini ve davalının itiraz etmediğini, bunlardan 06.04.2011 tarih ve 35.287,09 TL , 17.05.2011 tarih ve 24.459.04 TL bedelli faturaların ödenmeyen kısmı olan 44.814,00 TL nin tahsili amacıyla ...

Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında başlatılan takibe de davalının haksız olarak itiraz ettiğinin belirterek; itirazın iptaline , takibin devamına ve davalı aleyhinde takip konusu alacağın % 40 'ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... .... vekili cevap dilekçesinde özetle ; taraflar arasında 12.03.2011 tarihli sözleşmenin imzalandığını , buna göre işin 29.03.2011 tarihine kadar yapıp teslim edileceği ve iş bedelinin KDV dahil 123.301.00 TL olacağının kararlaştırıldığını , davacının söz konusu imalatı süresinde bitirilerek teslim etmediğini, müvekkiline teslim edilmiş bir iş bulunmadığını, müvekkilin halen asıl işveren ... firmasına işi teslim edemediğini, bu nedenle de müvekkilinin müteahhitle arasındaki sözleşme gereği cezai şart ödemek zorunda kaldığını, ayrıca davacının sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle müvekkilinin içerideki teminatıyla ,

geçici ve kesin kabuldeki hak edişlerini alamadığını, davacının işi eksik bırakması vede hatalı imalatları düzeltmeye yanaşmaması üzerine, müvekkili tarafından Konya ....Sulh Hukuk Mahk'nin ....

D.iş sayılı dosyasında 28.06.2011 tarihinde yapılan keşifte eksik ve hatalı imalatların tespit edildiğini, müvekkilinin Ankara ....Noterliği'nden keşide ettiği 10.08.2011 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davacıdan bilirkişi raporunda belirtilen eksikliklerin giderilmesini istediğini, davacının Ankara ....Noterliğinin 15.08.2011 tarih ve .... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile işi yapılıp teslim ettiğini belirtilerek, eksikliklerin giderilmeyeceğini bildirildiğini, davacının ifaya yanaşmaması üzerine sözleşmenin feshi edilerek,

davacının eksik ve hatalı imalatlarının müvekkilince 3.şahıslara yaptırıldığını, yine taraflar arasındaki iş bedeli KDV dahil kararlaştırıldığı halde, davacının faturaları KDV hariç kesip toplam bedele KDV ilave yapması nedeniyle müvekkili tarafından fatura içerikleri kabul edilmeyerek KDV'lere ilişkin iade faturası kesildiğini, davcının düzenlediği faturaların sözleşmeye uygun olmadığından kabulünün mümkün olmadığını ve davacının 14.03.2011 ve 06.04.2011 tarihli faturalarda yer alan imalatlara dair fiyat farkıyla, davacı namına yapmış olduğu giderleri faturalandırarak 29.780.84 TL tutarlı faturayı davacıya göndermekle,

ilk 2 fatura içeriğini kabul etmediğini açıkça ifade ettiğini, davacının 17.05.2011 tarihli faturasının ise müvekkiline tebliğ edilmediğini, davacıya toplam 103.474.00 TL ödeme yapıldığını , sözleşmenin 3.maddesinde davacı hak edişlerinden % 10 oranında teminat kesintisi yapılacağı ve bu teminatın davacıya geçici kabulde ödeneceğinin, ayrıca 130.00,00 II. lik teminat senedi de kesin kabulden itibaren 30 gün içinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını , sözleşmede işin bedelinin 123.301.00 TL olarak kararlaştırıldığı,

davacının tüm imalatları tamamlaması halinde dahi geçici kabule kadar bu bedelin % 10"u olan 12.330.10 TL'lİk kısmını müvekkilinin elinde tutma hakkı bulunduğunu, imalat için kararlaştırılan tutardan bilirkişi tarafından tespit edilen eksik işler tutarı olan 35.054.50 TL olup, mahsup edildiğinde yapılan iş tutarının 88.246.50 TL olduğunu, bunun % 10 luk kısmının teminat olarak müvekkilinde kalacağı düşünüldüğünde, davacıya yapılan ödemenin imalatın üzerinde olduğunun görüleceğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

DAVA. Davacı ....... vekili dava dilekçesinde özetle ; taraflar arasında imzalanan 12.03.2011 tarihli sözleşme kapsamında davalının edimini süresinde yerine getirmediğini, işi eksik bırakması ve hatalı imalatları düzeltmeye yanaşmaması üzerine, müvekkili tarafından Konya ....Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ...

D.iş sayılı dosyası ile yapılan 28.06.2011 tarihli keşifte eksik ve hatalı imalatların tespit edildiğini, Ankara ....Noterliği'nden keşide edilen 10.08.2011 tarih ve .... yevmiye sayılı ihtarnamesiyle davacıdan bilirkişi raporunda belirtilen eksikliklerin giderilmesini istediğini ancak Ankara 25.Noterliğinin 15.08.2011 tarih ve .... yevmiye sayılı cevabi ihtarnamesiyle işi yapılıp teslim edildiğinin , eksikliklerin giderilmeyeceğinin bildirildiği , davacının ifaya yanaşmaması üzerine sözleşmenin fesih edilerek,

davacının eksik ve hatalı imalatlarının müvekkilince 3.şahıslara yaptırıldığını, davalıya fazla ödeme yapıldığını ileri sürerek şimdilik. 5.000.00 TL fazla ödemeden, 1.000.00 TL sözleşmeye aykırı davranış nedeniyle oluşan zarardan ve 1.000.00 TL de gecikme cezasından olmak üzere toplam 7.000.00 TL alacağın avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline ve davanın Ankara ... ATM .... E. sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davacı vekili 01.07.2013 tarihli dilekçesiyle ; sözleşmeye aykırı işler bedeli için 12.051,59 TL + 18.037,48 TL olmak üzere toplam 30.089,07 TL'nin temerrüt tarihi olan ihtar tebliğ tarihinden itibaren ,sözleşmenin zamanında bitirilmemesi nedeniyle 37.500,00 TL gecikme cezasının temerrüt tarihi olan ihtar tebliğ tarihinden itibaren tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle ; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER , DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava , asıl davada ; eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın 44.814,00 TL asıl alacak yününden iptali istemine , birleşen davada ise; fazla yapılan ödemenin , sözleşmeye aykırılıktan doğan zararın ve gecikmeden kaynaklanan cezanın tahsili istemlerine ilişkindir.

Taraflar arasında 12.03.2011 tarihli "Konya Zindankale Katlı Otopark ve Müze binası Paslanma/ Korkuluk İşleri Taşeron Sözleşmesi" nin imzalandığı, sözleşmede yapılacak işin ; İşveren tarafından yapılmakta olan Konya Zindankale Katlı Otopark Ve Müze Binasının paslanmaz korkuluk imalatı işlerinin yapılması, işin bedelinin 123.301.00 TL ve işin bitim süresinin 29.03.2011 olduğu ancak davalı yüklenici ile asıl yüklenici ... in 53 günlük ek süre vererek işin teslim tarihinin 29.05.2011' e ertelendiği anlaşılmıştır.

Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığın'a 26.07.2011 tarihli geçici kabul tutanağı örneği gönderilerek , teslim alınan işin paslanmaz korkuluk işine ait kısmında ayıplı ve kusurlu işin bulunup bulunmadığı sorulmuş verilen cevapta ; Konya Zindankale Katılı Otopark Ve Müze Binası İkmal İnşatı işine ait yapım işleri geçici kabul tutanağında , dış cephe kaplamasındaki alüminyum cephe elemanları ve cam yüzey imalat hataları için nefaset kesildiği , paslanmaz korkuluk imalatları ile ilgili ayıp ve kusur tespit edilemediği bildirilmiştir.

Konya Zindankale Katlı Otopark İkmal İnşaatının, "Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı" nda işin 29.04.2011 tarihi itibariyle eksiksiz ve kusursuz olarak bitirildiğinin belirtildiği ve dava dışı iş sahibi Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığınca onaylandığı görülmüştür.

Mahkememizce yapılan yargılama sonunda 20/07/2016 tarih ve 2011/495 esas 2016/460 sayılı karar ile ;".... taraflar arasında 12.03.2011 tarihli "Konya Zindankale Katlı Otopark ve Müze binası Paslanma/ Korkuluk İşleri Taşeron Sözleşmesi" nin imzalandığı, sözleşme kapsamında taşeron davacı ...

Yılmazın 123.301,00 TL iş bedeli ve % 18 KDV siyle toplam 145.282,13 TL alacağı olduğu , davalı yüklenici .... nun 102.750,00 TL sini ödediği ve taşeronun 42.532,13 TL bakiye alacağı olduğu , yine asıl işverenin düzenlediği geçici kabul tutanağında dava konusu taşeron sözleşmesi konusu , paslanmaz korkuluk imalatları ile ilgili ayıp ve kusur tespit edilmediğinin bildirdiğinden , yüklenincin taşeronda ayıplı işlerden dolayı nefaset isteyemeyeceği , yine taşeronda eksik iş bedeli isteyemeyeceği ,

yine anılan işlerin teslim süresinin ... tarafında 29.05.2011 tarihine ertelendiği ve geçici kabule göre işin teslimi tarihin 29.04.2011 olduğu ve geç teslim olmadığı anlışılmaka..1 -Asıl davada;Davacının davasının kısmen kabulü ile,Ankara ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında davalının 42.532,13 TL asıl alacağa yaptığı itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinde devamına,Takip tarihinden asıl alacağın 3095 Sayılı Yasanın 2/2.

Md gereğince TCMB'nin belirlediği değişen avans faiz oranları (%I5 oranını aşmayacak şekilde) ile tahsiline,Davacının tazminat talebinin yasal koşulları oluşmadığından reddine,Fazlaya ilişkin isteminin reddine, .. 2-Dosyamız ile birleşen Ankara Kapatılan .... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Karar sayılı dosyasında;Davacının davasının reddine, Davalının tazminat talebinin reddine" karar verilmiştir.

Kararın, asıl davada davalı- birleşen davada davacı vekilince temyizi üzerine , Yargıtay 15.Hukuk Dairesince 26/09/2018 tarih ve 2017/105 esas 2018/3439 karar sayılı ilam ile ;".... 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı-birleşen dosya davacının asıl davaya yönelik tüm, birleşen davaya yönelik aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Birleşen davaya yönelik sair temyiz itirazlarının incelenmesinde ise. Davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici eksik ve ayıp giderim bedelini istemiş, buna karşın mahkemece bu kalem istem reddolunmuştur. Taraflar arasında 12.03.2011 tarihinde eser sözleşmesi niteliğinde taşeron sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmenin konusu Konya Zindankale Katlı Otopark ve müze binasının paslanmaz korkuluklarının yapım işidir.

Mülga 818 sayılı BK.nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre, davacı taşeronun işi tekniğine uygun ve yüklenicinin amacına uygun şekilde imal edip teslim etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Oysa davalı yüklenici, tespit yaptırmak suretiyle ayıp ve eksikler yönünden Mahkeme aracılığıyla rapor alarak işin eksik ve ayıplı olduğunu bildirmiştir.

Esasında eksikler yönünden zamanaşımı süresi içerisinde dava açılabileceğinden ihbar yükümlülüğü de bulunmadığı gibi taşeronun bu yöne ilişkin bir savunması da bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece birleşen davadaki bu istem irdelenmeli, tespit raporundaki bulgular değerlendirilmek suretiyle ve asıl işsahibinin kayıtları da irdelenerek, davacı taşeronun sorumlu olduğu imalatlarla ilgi ayıp giderim bedeli ve eksik imalat var ise bu bedelinin hesaplattırılarak birleşen davada hüküm altına alınması zorunludur.

Bu hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi doğru olmamıştır." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkememizce bozmaya uyularak, birleşen davada davacının eksik ve ayıp giderimi istemi yönünde yargılamaya devam edilerek ,Yargıtay bozmasında belirtilen şekilde, asıl işveren olan Konya Belediyesi'nde dava konusu yapım işe ilişkin ihale dosyasındaki geçici ve kesin kabul dosyaları ekleriyle birlikte celp edilmiş, yeniden oluşturulan heyetten rapor alınmıştır.

Alınan 05/10/2020 tarihli raporda; söz konusu işin 24/06/2011 tarihli inceleme ile düzenlenen ve 26/07/2011 tarihinde onaylanan geçici kabul tutanağında, "24/05/2011 tarihinde tutanakla belirtilen eksik ve kusurların tespit edildiği, bu eksik ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 20 gün süre verildiği,

24/06/2011 tarihinde komisyonun tekrar yerinde incelemede bulunduğu ve belirtilen eksiklik ile kusurların giderildiğinin tespit edildiğini, ancak düzeltilmesi mümkün olmayan betonarme kalıp hataları için 20.000,00 TL, zemin kaplama (şap betonu) işçilik hataları için 15.000,00 TL, yüzey bölümü dış cephe kaplamasındaki alüminyum cephe elemanları ve cam yüzey imalat hataları için 20.000,00 TL , WC seramik kalama işçilik hataları için 3.000,00 TL, alüminyum kapı ve pencerelerinin birleşim bölümündeki işçilik hataları için 3.250,00 TL , dış cephe kaplama hataları için 9.000,00 TL,

yüzey bölümündeki panaromik sahne imalatındaki işçilik hataları için 35.000,00 TL olmak üzere toplam 105.250,00 TL nefaset kesilmesine karar verilmiştir." şeklinde olduğu ,nefaset kesilen ayıplı ve eksik işler arasında davacı tarafından üstlenilen "paslanmaz korkuluk kaleminin olmadığının açıkça görüldüğünü, yine geçici kabul tutanağının 24/06/2011 tarihinde yerinde incelemeyle düzenlenmesinden 4 gün sonra 28/06/2011 tarihinde Konya ....

Sulh Hukuk Mahkemesinin ....D.İş sayılı dosyası ile yerinde tespit yapılarak 35.054,50 TL tutarında ayıplı iş bedeli tespitinin anlaşılır olmadığını, yine dava dışı asıl yüklenici iş veren ... A.Ş. tarafından .... firmasına Ankara ...

Noterliği vasıtasıyla keşide edilen 30/09/2011 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamede 9 kalem imalatta eksiklik ve ayıplar bulunduğunun bildirildiği , bildirilen bu eksik ve ayıpların, tespit raporu ile karşılaştırılmasında tespit bilirkişisinin belirlediği hususların ,yani paslanmaz korkuluk imalatlarına ilişkin ayıplı imalat hususunda, dava dışı işveren ... A.Ş. tarafından bahse konu edilmediği, ayrıca ... firmasının bir kısım imalatları tamir ettirdiğini ileri sürdüğü ...

Ltd.Şti. 'nin geçici kabulden yaklaşık üç ay sonra 13/09/2011 tarihli faturayı tanzim ettiğinin tespit edildiği bildirilmiştir.

Tarafların rapora itirazları üzerine alınan 06/01/2021 tarihli ek raporda ; önceki rapordaki görüşlerinde bir değişiklik olmadığı bildirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı , hükmüne uyulan Yargıtay bozma ilamı ile bozma sonrası alınan hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyeti rapor ve ek raporu birlikte değerlendirildiğinde; mahkememizin asıl davaya ilişkin olarak verdiği hüküm ile birleşen davada, davacının ayıplı ve eksik işler bedeline ilişkin talebi dışındaki talepleri yönünde verdiği ret hükmünün onanarak kesinleştiği , birleşen davada davacının ayıp ve eksik işler bedeline ilişkin talebi yönünde eksik inceleme yapıldığı belirtilerek hükmün araştırmaya sevkli olarak bozulduğu , Mahkememizce,

ilamda belirtildiği gibi asıl işverenden söz konusu yapım işinin geçici ve kesin kabul tutanakları celp edilerek , Sulh Hukuk Mahkemesinde yaptırılan tespit raporundaki bulguların oluşturulan bilirkişi heyeti vasıtasıyla değerlendirilmesi sonucunda ; söz konusu işin 24/06/2011 tarihinde işveren tarafından yerinde inceleme yapılarak düzenlenen geçici kabul tutanağında, davalının yükleminde olan paslanmaz korkuluk kalemlerine ilişkin herhangi bir eksik yada ayıp tespit edilmediğinden , bu tarihten dört gün sonra işverenin Konya ...

Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında mahallinde 28/06/2011 tarihinde yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunun kabul edilmesinin mümkün olmadığı gibi ana yüklenici ... A.Ş.'nin davacı alt yüklenici ... ye 30/09/2011 tarihinde gönderdiği ihtarnamesinde belirttiği 9 kalem imalat eksiklik ve ayıpları arasında da paslanmaz korkuluk imalatlarına ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği , yine davacının ayıplarını yaptırdığını iddia ettiği üçüncü kişi ....

Ltd. Şti. 'nin fatura tarihinin 13/09/2011 olup geçici kabul tarihinden çok sonra olduğu görülmekle birleşen davada davacının eksik ve ayıplı iş iddiası ve talebinin kabulü mümkün olmadığından reddine karar vermek gerekmiştir.

Ayrıca mahkememizin asıl davaya ilişkin olarak verdiği hükmün Yargıtay'ca onanarak kesinleştiği ve bu davaya ilişkin olarak yeniden hüküm kurulmasına gerek olmadığı anlaşılmışı ise de hükmün icrasında tereddüt oluşturmaması amacıyla önceki hüküm aynen yazılmıştır. Yine birleşen davada; davacının dava konusu ettiği fazla ödemenin istirdatı ve cezai şart talebine ilişkin olarak mahkememizce verilen ret kararı onanarak kesinleştiğinden, aynı şekilde bu kalemlerde içinde olacak şekilde, birleşen davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...