Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/622 K.2022/813

Türk Milleti Adına Yargılama Yapmaya ve Hüküm Vermeye Yetkili

ANKARA 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

KARAR

ESAS NO

2020/622 Esas

KARAR NO : 2022/813

DAVA

Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 26/11/2020

KARAR TARİHİ : 13/12/2022

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 03/01/2023

DAVA

Davacı şirket vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket yatırım programında yer alan " 3. Bölge Müdürlüğü İzmir misafir evi ve 4 katlı idare binasının yapılmasına ihtiyaç duyulan muhtelif bakım onarım ve tadilat yapım işi" sözleşmesinin 21/08/2015 tarihinde, 3.734.000 TL baz bedelle davalı şirket ile imzalandığını, merkezin yer tesliminin 25/08/2015 tarihinde yapıldığını, yapım süresi 360 gün ve sözleşmesine göre iş bitim tarihinin 19/08/2016 olup, yüklenici idari işler karşılığında 60 gün süre uzatımı verilmiş olup nihai iş bitim tarihinin 18/10/2016 olduğunu,

Davalı yüklenici şirket adına 23/05/2016 tarihi ile 31/10/2016 tarihleri arasında 6 ayrı icra müdürlüğünden toplam 205.564,58 TL tutarında haciz ihbarnamelerinin müvekkilin şirkete ulaştığını, davalı yüklenici şirketin sözleşme ile taahhüt etmiş olduğu işleri yapmakta ciddi zorluklar yaşadığını ve 09/12/2016 tarihli dilekçe ile firmalarının acze düşmesi sebebiyle işe devam edemeyeceğini bildirdirdiğini söz konusu işin feshedilmesini talep ettiğini,

Davalı şirketin sözleşme ile üstlendiği işe ilişkin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi ve işi süresinde bitirmemesi, bunun yanı sıra sözleşmeden doğan alacaklarına konulmuş olan hacizleri de kaldıramamış olması nedeni ile yapım işleri genel şartnamesi bölümünün sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları başlıklı 47. Maddesinde yer alan,

Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi; sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeni ile taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Hükmüne göre sözleşmenin 15/12/2016 tarihli başkanlık oluru ile feshedildiğini,

Sözleşmenin 26.1. Maddesinde... Sözleşmenin idare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin taslak ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile yapım işleri genel şartnamesi uygulanır. Hükmünün yer aldığını,

Yapım işleri genel şartnamesinin 47.2. Maddesinde ise... (2) idare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder,

a)Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtara rağmen ayın durumun devam etmesi,

b)Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı kanunun 25. Maddesinde sayılan yasak fiil ya da davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek genel hükümlere göre tasfiye edilir.... Hükmünün yer aldığını, buna göre İNŞ.5 referanslı sözleşme ile davalı şirketin müvekkili şirkete verdiği zararın hesaplandığını buna göre,

İlk ihale sonuçlarına göre İNŞ.5 referanslı sözleşme ile davalı şirket tarafından sözleşme kapsamında işler için hesap kesme hak edişi yapıldığını ve 52.117,64 TL ödendiğini,

Güvenlik ve yapılan bazı imalatların deforme olmaması için acil tamamlanması gereken işler için, 3.Bölge sorumluluk alanında bulunan misafir evi ve idari bina çeşitli kısımlarının tamamlanması işi için 454.700,00 TL bedel ile dava dışı ... Yapı Mühendislik firması ile 05/05/2017 tarihinde sözleşme imzalanarak toplamda (fiyat farkı hariç) 500.083,83 TL ödeme yapıldığını,

Tamamlama ihalesi sonuçlarına göre " ... 3. Bölge Müdürlüğü Misafir evi ve İdari Bina Tadilatı Yapım İşi" için 12/09/2017 tarih 2017/420082 sayılı KİK kararı ile 3.075.000,00 TL bedel ile dava dışı ... İnş.- ... firması ile 05/11/2014 tarihinde sözleşme imzalanarak toplamda (fiyat farkı hariç) 3.109.594,00 TL ödeme yapıldığını,

İlk ihalede kaçırılan fırsat sonucunda 2. Teklif fiyatını veren dava dışı ... Tur. Aş. Firmasının teklif fiyatları ile ilk ihalede yapılan imalatlar ve tamamlama ihalesinde yapılan imalat miktarı toplamı esas alınarak 3. Bölge Müdürlüğünün 14/07/2020 tarihli yazısı ile yapılan hesaplamada 191.014,22 TL hesaplandığını,

Ayrıca ilk ihalenin feshedilmesi nedeni ile fesih damga vergisinin 7.057,26 TL olarak 26/01/2017 tarihli ödendiğini, sonuç olarak "3. Bölge Müdürlüğü İzmir misafir evi ve 4 katlı idare binasının yapılmasına ihtiyaç duyulan muhtelif bakım onarım ve tadilat yapım işi" sözleşmesinin feshedilmesi nedeni ile davalı şirket tarafından müvekkili kurumun toplamda (52.117,65 + 500.083,83 + 191.014,22 + 7.057,26) = 750.272,95 TL zarara uğramasına sebebiyet verdiğini belirterek,

Oluşan zararın 743.215,69 TL'lik bölümüne fesih tarihinden itibaren, 7.057,26 TL'lik (fesih damga vergisi) ödeme tarihinden itibaren avans faizi uygulanmak sureti ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı şirkete usulünce tebligat yapılmasına karşın yargılamaya katılmadığı gibi cevapta vermemiştir.

GEREKÇE

Dava, taraflar arasında mevcut, "3. Bölge Müdürlüğü İzmir misafir evi ve 4 katlı idare binasının yapılmasına ihtiyaç duyulan muhtelif bakım onarım ve tadilat yapım işi" sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle, davalı yüklenici tarafından tamamlanmayan işler nedeniyle yapıldığı iddia edilen ikmal sözleşmelerinden kaynaklı olarak davacı iş sahibi şirketin uğradığı ifade edilen maddi zararın tahsili istemine ilişkindir.

Davacı şirket tarafından delil olarak dayanılan davalı yüklenici şirket ile yapılan sözleşme ve ekleri, işin tamamlanmaması nedeniyle, tamamlanması amacıyla dava dışı ... Yapı Mühendislik ile ... İnşaat - ... firmasına yapılan ödeme belgeleri ile ihale evrakları, yazışmalar ve diğer belgeler dosyaya sunulmuş, yazılan müzekkereler ile temin edilmiştir.

Davalı yüklenici şirket 09/12/2016 tarihli istemi ile mali sıkıntı nedeniyle davacı işveren şirketten işin feshedilmesini talep ederek iş yerini terk etmesi sonrasında ... tarafından 15/12/2016 tarihinde gerekli yasal prosedür uygulanarak sözleşme feshedilmiştir. Sözleşmenin fesih olunmasında davacı şirket bu nedenle haklıdır.

Mahkememizce nitelikli hesap bilirkişisi, mali müşavir ve inşaat yüksek mühendisinden oluşturulan bilirkişi kuruluna taraf ticari defter ve kayıtları üzerinden inceleme yetkisi de verilmek suretiyle, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi ve sözleşmenin feshedilip ikmal sözleşmelerinin yapılması nedeniyle,

Birinci ihale ile ikinci ihale usulünün aynı olup olmadığı, aynı yöntem ve koşullarda yapılıp yapılmadığı, ikmal inşaatlarının yaptırıldığı, ikinci ihale ile birinci ihalenin aynı özellikleri taşıyıp taşımadığı, özellikle imalatın konusu ve niteliklerinin farklı olup olmadığının incelenmesi,

Davacının menfi zararının kalan iş yönünden, ilk ihalede en iyi ikinci teklifteki miktar ile makul süre içerisinde aynı koşullar ve yöntemle yapılan ya da yapılması gereken ikinci ihaledeki bedel arasındaki fark olarak zararın hesaplanması için görevlendirme yapılmıştır.

Bilirkişi kurulunca davacı şirkete ait ticari defter ve kayıtlar da yerinde incelenmek suretiyle, taraflar arasındaki 21/08/2015 tarihli, 3.743.000,00 TL baz bedelli İNŞ.5 - İzmir referanslı "3.

Bölge Müdürlüğü İzmir Misafir Evi ve 4 Katlı İdare Binası Yapılmasına İhtiyat Duyulan Muhtelif Bakım Onarım ve Tadilat Yapım İşi Sözleşmesi" nin ilgili maddeleri ve sözleşme ekleri, davacı şirket tarafından davalı şirket adına SGK, Vergi ve Hak ediş ödemeleri, davacı tarafından düzenlenen hak edişler ve buna karşılık yapılan ödemeler, yine sözleşmenin feshi sonrasında işin ikmal ettirildiği ifade edilen dava dışı ... Yapı Mühendislik firması ile ...

İnşaat - ... firmasına yapılan ödemeler, ilk ihalede kaçırılan fırsat sonucunda ikinci teklif fiyatını veren dava dışı ... Tur A.Ş. firmasının teklif fiyatı ile ilgili belgeler,

Yine taraflar arasında ilk yapılan ihaleye ilişkin sözleşme ve belgeler ile davacı şirketin ... Yapı Mühendislik ile yapılan ikinci ihale, ... İnşaat ile yapılan üçüncü ihale ile ilgili belgeler bütün olarak değerlendirilerek,

Davacı tarafından işin feshinden sonra pazarlık usulü ile 21/04/2017 tarihinde yapılan sözleşme bedelinin 454.700,00 TL, 25/08/2017 tarihindeki sözleşme bedelinin 3.075.000,00 TL olup gerçekleştirilen ilk ihalenin açık ihale olarak gerçekleştirilmesi nedeniyle ikmal ihalelerinin aynı usulle ihale edildiğinin söylenemeyeceği,

21/04/2017 tarihli birinci ihalenin aynı imalatın konusunu içermekte olup özellikle eksik olarak terk edilen imalatların ölçülebilir hale getirilmesi, imalatların zarar görmemesi için gereken imalatların tamamlattırılması amacıyla ihalenin gerçekleştirildiği, mevcut malzemelerin ve imalatların korunması can ve mal emniyeti için gerekebilecek tedbirlerin alınması hususunda ilk etapta acilen tamamlanması gereken imalatların tamamlattırılması yönüyle imalatın gerçekleştirildiğini,

25/08/2017 tarihinde gerçekleştirilen ikinci ihalenin konusunun da yine tamamlanmayan imalatların tamamlanmasına yönelik olup ilaveten tüm moloz inşaat artığı malzemelerin toplanıp atılması, peyzaj çalışmaları, yangın merdiveni ve kapıları ile sabit mobilya tefriş ve benzeri ilave işlemin de bu ihale kapsamına alınmış olunduğunun görüldüğü tespiti yapılmıştır.

Buna göre davacı şirketin haklı nedenlerle sözleşmeyi 15/12/2016 tarihinde fesih etmesi sonrasında, yerleşik Yargı Kararları doğrultusunda en geç 3 ay içinde açık ihale usulü ile kalan işlerin yapımı için ihaleye çıkması gerekirken, bir kısım işlerin 21/03/2017 tarihinde pazarlık usulü ile, yine bir kısım işler ile sözleşme kapsamında olmayan bir kısım işlerin 21/09/2017 tarihinde yine pazarlık usulü ile ihale ettiği dikkate alındığında davacının talep edebileceği menfi zarar, aynı işlerin fesihten sonra makul süre içerisinde yaptırılabileceği bedel ile davalı şirket ile imzalanan sözleşmeden dolayı o tarihte bir başka yüklenici ile sözleşme yapılamaması nedeniyle kaçırılan fırsat arasındaki farktır.

İkinci ihalenin bakiye işleri için önceki ihale ile aynı usulde ve makul sürede yaptırılmaması nedeniyle, yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda bilirkişi kurulunca gerekçeli ve denetime elverişli olarak ilk ihalede ikinci teklif sahibinin yaklaşık maliyete göre %24.738 tenzilat oranında vermiş olduğu teklif dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucu,

Davacının ikinci ihalenin makul süre içinde ve yine açık ihale yapılması sonucu ödemesi gereken bedele, davalının kesin hesap borcu ilave edilerek, davacının fırsat zararının indirilmesi ile davacının uğradığı menfi zarar tutarı 52.121,66 TL olarak hesaplanmış, yine davacının ilk ihalenin feshedilmesi sebebiyle 7.057,26 TL fesih damga vergisi olarak 26/01/2017 tarihinde yapmış olduğu ödemenin de fesihte kusurlu olan davalıdan tahsilinin gerekeceği belirlenmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, rapora yönelik davacı itirazları ek raporla karşılanmıştır.

Davacının iddiası, taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri, sözleşmenin feshi sonrasında dava dışı şirketler ile işin tamamlanması amacıyla yapıldığı iddia edilen sözleşme ve ödeme belgeleri, bilirkişi rapor ve ek raporu ile tüm dosya kapsamı bütün olarak değerlendirildiğinde,

Davacı şirket ile davalı şirket arasında mevcut 21/08/2015 tarihli, 3.743.000,00 TL baz bedelli İNŞ.5 - İzmir referanslı "3.

Bölge Müdürlüğü İzmir Misafir Evi ve 4 Katlı İdare Binası Yapılmasına İhtiyat Duyulan Muhtelif Bakım Onarım ve Tadilat Yapım İşi Sözleşmesi"nin davacı şirket tarafından haklı nedenlerle feshi sonrasında, ilk ihale açık ihale usulü ile yapıldığı halde ikinci ihalenin pazarlık usulü ile ve makul sürede yapılmadığı buna göre sözleşmenin haklı nedenle feshinden ötürü talep edebileceği menfi zararının bilirkişi raporunda belirlendiği üzere 59.187,92 TL olduğu anlaşılmakla bu miktar için davanın (sözleşme nedeni ile davacı tarafça ödenen 7.057,26 TL fesih damga vergisine ödeme tarihinden,

TBK'nun 117.maddesi anlamında temerrüt söz konusu olmadığı için 52.121,66 TL menfi zarar için dava tarihinden itibaren temerrüt oluştuğu gözetilerek) kısmen kabulü cihetine gidilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · ¸ · Üye ... · ¸ · Üye ... · ¸ · Katip ... · ¸