Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/955 K.2022/1239

3-

VEKİLİ

DAVALI

VEKİLLERİ

DAVA

Tazminat (Ölüm ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 15/10/2014

BİRLEŞEN MAHKEMEMİZİN 2016/398 ESAS SAYILI DOSYASI

DAVACILAR: 1-

2- 3-

VEKİLİ

DAVALI

VEKİLİ

İHBAR OLUNAN

VEKİLİ

FERİ MÜDAHİL

VEKİLİ

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 26/05/2016

KARAR TARİHİ : 27/12/2022

K.YAZIM TARİHİ : 27/01/2023

Yukarıda tarafları yazılı davanın mahkememizce yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili; müvekkili ...'nün diğer müvekkilleri ... ve ...'nün müşterek çocukları olduğunu, davalı sigorta şirketinin ise Kadın Doğum Uzmanı Dr. ...'ın Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen 400,000,00 TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş olduğunu, davalı sigorta şirketinin sorumluğunun TTK'nun 1485/1 hükmünün TTK'nun 1458. hükmüne atfı nedeniyle gereyi dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, müvekkili ...'nün hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini,

anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilmemiş ve küçük ...'in down sendromlu olarak doğduğunu, hasta-hekim ilişkisinin vekalet sözleşmesi kapsamında olduğunu, doktorun yüksek özen borcu altında olduğundan hastanın müterafik kusuru bulunmadıkça gerçekleşen zarardan en hafif kusurundan dolayı zararın tamamından sorumlu olacağını, down sendromunun hayat boyu devam eden bir iş göremezlik hali olduğunu, müvekkili ...'nün bu iş göremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını ve bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığını,

müvekkilleri ...ve ...'nün hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini, neticede davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulaması sonucu bebeğin Down Sendromlu olduğunun saptanamadığını ve doğumdan sonra ...'nün down sendromlu olduğunun anlaşıldığını belirterek,

fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili küçük ... için 10.000,00 TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı ve 60.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili anne ... için 30.000,00 TL manevi tazminat ile müvekkili baba ... için 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili; ana davadaki beyanları tekrar ederek, davalı nezdinde 06.09.2014-06.09.2015 tarihleri arası için zorunlu mesleki sigorta poliçesi düzenlendiğinden, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili küçük ... için 10.000,00 TL iş göremezlik tazminatı ve 20.000,00 TL manevi tazminatı, müvekkili anne ... için 10.000,00 TL manevi tazminat ve müvekkili baba ... için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 50.000,00 TL tazminatın tazminat talep tarihinden (30/12/2014) itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline, iş bu davanın mahkememizin 2016/200 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacılar vekili 18/10/2022 tarihli dilekçe ile davasını ıslah etmiş ve birleşen dava yönünden iş göremezlik-maddi tazminat talebini 360.000,00TL'ye artırmıştır.

CEVAP

Davalı vekili; davaya konu talebin poliçe kapsamında olmadığını, Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası Genel Şartları A.1.

Sigortanın Konusu'na ilişin maddesinde aynen "...poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine..." karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlanacağını, davanın 15/10/2014 tarihinde ikame edildiğini, müvekkil şirket tarafından yapılan TUKUZM poliçesinin ise 06/09/2014 tarihinde sona erdiğini,

davaya konu talebin süresi içerisinde ileri sürülmemesinden dolayı talebin teminat kapsamında olmadığını beyan ederek haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili; söz konusu tedavi sürecinde sigortalı hekime yüklenebilecek herhangi bir kusur ya da özen eksikliğinin bulunmadığını, tıbbi uygulama hatası bulunmadığını, davacıya yönelik gerçekleştirilen gebelik takibinde herhangi bir özen eksikliğinin söz konusu olmadığını, günümüz koşullarında down sendromunun kesin olarak tespitinin mümkün olamadığını, hastalık teşhis edilmiş olsa dahi gebeliğin tedavi edilme ve sonlandırılma imkanının bulunmadığını, hastalığın anne karnında tedavisinin mümkün olmadığını, sigortalı hekimin dolayısıyla da müvekkili şirketin sorumluğuna gidilmesi için gereken şartların gerçekleşmediğini,

dava konusu tıbbi sürecin kamu hastanesinde gerçekleştiğini, davada tartışılan sorumluluk ve süjelerin İdare Hukukunun görev alanında olduğunu beyan ederek öncelikle davanın görev yönünden reddine, dava konusu olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl ve birleşen davalarda taraflar arasındaki uyuşmazlık; zorunlu mesleki sigorta sözleşmesi kapsamında sigortalının tıbbi kötü uygulamasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminatın sigorta şirketinden tahsili talebine ilişkindir. Mahkememizce yapılan yargılama sonunda; mahkememizin ... tarihli ve ... esas, ... sayılı kararı ile; "asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı reddine" karar verilmiştir.

Mahkememizce verilen kararın temyiz edilmesi üzerine, temyiz incelemesini yapan Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ... tarihli ve ... esas, ... karar sayılı bozma ilamında; " ...Mahkemece alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir.

Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir. Mahkemece bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu,

bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu kabul edilerek, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir." gerekçesiyle mahkememizce verilen hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına karar verilerek, taraf delilleri toplanmış ve davacının maluliyet oranı tespit edilmiştir. Maluliyet oranına göre davacının talep edebileceği tazminat da bilirkişi raporuyla tespit edilmiştir.

Bozma ilamında, hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini anne ve babaya açıklayıp onları aydınlatması gerektiği, hekimin bu yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispatlaması gerektiği, bu hususta ispat yükünün hekimde olduğu belirtilmiştir.

Davacı ...'nün 12/06/2012 tarihinde ... Devlet Hastanesi'ne gebeliğiyle ilgili ilk kez müracaat ettiği, sigortalı hekim tarafından yapılan muayene sonucunda 14 haftalık gebe olduğunun tespit edildiği, bir takım test ve tetkiklerin yapıldığı, davacının ikinci kez 18/07/2012 tarihinde başvurduğu, gebeliğin 18. Haftasında 3'lü tarama testinin ve ultrason görüntülemesinin yapıldığı, 06/09/2012 tarihinde davacının üçüncü kez başvurduğu, bir takım test ve tetkiklerin yapıldığı, 28/11/2012 tarihinde başvurduğunda NST sonucunun reaktif, amnisure testinin pozitif çıktığı anlaşılmıştır.

... Devlet Hastanesi'nden gelen evrakların incelenmesinde, davacının müracaatının 14 haftalık gebeyken yapıldığı, ikili tarama testinin gebeliğin 11. ile 14. Haftası arasında yapılabildiği, davacının başvurduğu dönem itibariyle ikili tarama testinin yapılma aşamasının geçtiği, üçlü tarama testinin yapıldığı, 19/07/2012 tarihli raporda down sendrom riski taramasının cutoff değerinin altında olduğunun tespit edildiği, raporda testin tarama testi olduğu ve kesin tanı içermediğinin belirtildiği ve kesin tanı için ileri tetkiklerin yapılmasının önerildiği notunun bulunduğu görülmüştür.

Davacı yan, işbu davayı açarken hekimin tıbbi kötü uygulamaları sebebiyle zararın oluştuğunu belirtmiş ancak açıkça hangi kötü uygulama olduğu hususunu belirtmemiş, genel ifadelerle birtakım sebepleri saymıştır. Başka bir ifadeyle, davacı yan, sigortalı hekimin kendilerini yeterince bilgilendirmediğini, ileri tetkikler konusunda aydınlatmadığını, aydınlatsaydı eğer risklerini göze alarak ileri tetkikleri yapacağını ve tetkik sonucuna göre gebeliği sonlandırma hakkını kullanacağını iddia etmemiş, açıkça bilgilendirilmeme sebebine dayanmamış, yalnızca sigortalı hekimin tıbbi kötü uygulaması, kusurlu eylemi sonucu dünyaya gelen çocuklarının down sendromlu olduğunu iddia etmiştir.

Yapılan sosyal ve ekonomik durum araştırmasında, davacı ...'nün fabrikada işçi olarak çalıştığı, aylık kazancının araştırma tarihinde 988,00TL olduğu, kirada oturduğu, davacı ... dışında bir çocuğunun daha bulunduğu, öğrenim durumunun tutanakta tespit edilmemiş olduğu, davacı ...'nün ise ev hanımı olduğu, öğrenim durumunun ortaokul düzeyinde olduğu, davacı ... dışında bir çocuğunun daha bulunduğu, doğum yaptığı tarihte 31 yaşında olduğu anlaşılmıştır.

Davacı ...'nün medula dökümünden ilk olarak ...

Devlet Hastanesine müracaatının bulunduğu, burada gebeliğin takibinin yapıldığı, ancak ikili tarama testi yapıldığına dair herhangi bir kayda rastlanılmadığı, daha sonra ikili tarama testi yapma aşamasından sonra gebeliğinin 14. Haftasında ilk kez sigortalı doktora başvurduğu, ikili tarama testiyle down sendromu veya farklı kromozomal genetik hastalıklar açısından risk durumunun belirlenebildiği, davacının bu testi yaptırmadığı, bu nedenle ilk aşamada herhangi bir tetkik ve belirlemenin yapılamadığı, daha sonra üçlü tarama testinin yapıldığı,

test sonucunda 19/07/2012 tarihli raporda down sendrom riski taramasının cutoff değerinin altında olduğunun tespit edildiği, bu itibarla down sendromu riskinin düşük olduğunun anlaşıldığı, ancak buna rağmen raporda testin tarama testi olduğu ve kesin tanı içermediğinin belirtildiği ve kesin tanı için ileri tetkiklerin yapılmasının önerildiği notunun bulunduğu, ileri tetkikler olarak amniosentez (A/S) testinin yapılabileceği, ancak bu testin de ciddi risklerinin bulunduğu ve testin yaptırılmasının maliyetli olduğu anlaşılmaktadır.

Türk Hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamakta olup, yalnızca tıbbi bir uygulama yapılacak ise öncesinde hastadan bu uygulamaya dair yazılı onam alınacaktır. Bu sebeple aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir(Yargıtay HGK 2020/11-592 Esas 2022/356 Karar).

Somut olayda, davacının üçlü tarama test sonucunda down sendrom riski taramasının cutoff değerinin altında çıktığı, raporda bulunan nottan anlaşılacağı üzere davacının ileri tetkikler hakkında bilgilendirildiği, ancak herhangi bir tıbbi uygulama yapılmadığından yazılı onamının alınmadığı ve alınmasının da gerekmediği,

sigortalı doktorun davacıyı aydınlattığı hususunun her türlü delille ispat edilebileceği, tüm dosya kapsamına göre sigortalı doktorun davacıyı ileri tetkikler konusunda aydınlattığı, ancak davacının sosyal ve ekonomik durumu, amniosentez testinin riskleri ve maliyeti ile riskin düşük olması sebepleriyle kendi iradesiyle ileri tetkikleri yaptırmadığı, bu itibarla da sigortalı hekimin tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu sonuç ve kanaatine varılmakla asıl ve birleşen davanın ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

Katip Hakim · e-imzalı e-imzalı