Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/285 K.2021/351

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili İzmir ... Asliye Ticaret Mah.ne verdiği dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketi ile davalı arasında, davalı tarafın filosundaki araçlara tanesi ....-TL den “araç takip sistemi” kurulması konusunda sözleşme yapıldığını, 400 yüz adet araç takip cihazının davalının plakaları belirli araçlara müvekkili tarafından kurulumlarının yapıldığını, böylece araç takip sistemi monte edilen araçların internet üzerinden an itibariyle güncel durumlarının takibinin kesintisiz olarak yapılıp raporlanabilir hale getirildiğini;

müvekkili tarafından edimin yerine getirilmesi üzerine (... düzenleme ta- rihli, ... seri numaralı, ....-TL bedelli, ... düzenleme tarihli, ... seri numaralı, ....-TL bedelli, ... düzenleme tarihli, ... seri numaralı, ...-TL bedelli, ... düzenleme tarihli, ... seri numaralı, ....-TL bedelli olmak üzere) toplam ....-TL bedelli dört adet fatura düzenlenerek davalıya gönderildiğini, davalı tarafından yapılan kısmi ödemenin neticesinde ....-TL bakiye alacağının kaldığını, kalan bakiye miktar ile ilgili taraf yetkililerinin e-mail alışverişi ile mutabakata vardıklarını;

ancak davalı tarafın borcunu ödememesi üzerine İzmir ... İcra Müd.nün ... esas sayılı dosyasından başlatılan icra takibinin davalının itirazı ile durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin asıl alacak olan ...-TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek değişken oranda reeskont avans faizi ile devamına, asıl alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili ile davacı arasında düzenlenen Araç Takip Abonelik Sözleşmesinin 5. Mad.de, araç takip sisteminin çalışması için gerekli olan "server, bilgisayar ve yazılım” ın “ücretsiz” olarak kurulacağının belirtilmesine rağmen davacının 400 adet takip cihazını plakası belirli araçlara eksiksiz kurulumlarını gerçekleştir- mediğini, sistemin çalışmasını sağlamadığını, teslim ettikleri cihazların arızalı çıktığını, dava- cı tarafın yükümlüğünü yerine getirmek yerine web tabanlı olarak hizmet verdiğini ve bunun sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğini,

web sistemi üzerinden verilerin işlenmesinin uzun sürdü- ğünü, sistemin yavaş işlediğini ve yanlış takip yapıldığını, şirket otoparkında bulunan bir aracın görüldüğünü, bunun Antalya ... Asliye Ticaret Mah.nin ... D.iş sayılı dosyasında tespit konusu da edildiğini, faturanın düzenlenmesinin ve karşı tarafa tebliğinin alacağın varlığını ispata yeterli olmadığını savunarak davanın reddini,

... tarihli dilekçesi ile de davacının kurduğu araç takip sisteminin çalışma- masından dolayı sistemin kurulmasının amacı olan aylık minimum % 30 yakıt tasarrufunun gerçekleşmemesi nedeniyle davalının uğradığı zararın tespiti ile davacının talep ettiği alacak- tan takas ve mahsubuna karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizin birleşen ... karar sayılı dosyasında:

Davacı dosyamız davalısı ... LTD. ŞTİ vekili dilekçesinde özetle: Davalı Şirket ile müvekkili arasında imzalanan araç takip abonelik sözleşmesi kapsamında davalının müvekkiline teslim ettiği araç takip sisteminin gereği gibi çalışmadığını, bu yönde Antalya ... Asliye Tic. Mah. nin ... D.iş sayılı dosyasından alınan raporla da durumun tespit edildiğini, davalının bu eyleminin aralarındaki sözleşmenin 11-a maddesine göre söz- leşme hükümlerine aykırı davranıldığından ....-TL cezai şartı gerektirdiğini belirterek ....-TL cezai şartın avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilme- sini talep etmiştir.

Dosyamız davacısı birleşen dosya davalısı ... LTD.ŞTİ yapılan tebligata rağmen bu dava dilekçesi üzerine herhangi bir cevap dilekçesi vermemiştir.

İzmir ... İcra Müd.nün... esas sayılı dosyası incelendiğinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında ..., ..., ... düzenleme tarihli fatura bedellerine bağlı olarak ....-TL asıl alacak, ....-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ....-TL alacağın tahsili için girişilen takibe davalı borçlunun borca ve fer'ilerine yaptığı itiraz üzerine takibin durduğu görülmüştür.

Antalya ... Asliye Ticaret Mah. ... D.iş sayılı dosyası incelendiğinde, dosyamız davalısı tarafından sözleşme kapsamında yapılan iş ile ilgili eksik ve ayıplı işin tespitinin talep edilmesi üzerine 18.02.2014 tarihli bilirkişi raporunun alındığı, raporda sözleşmenin 5. maddesindeki "... Elektronik tarafından server bilgisayar ve yazılım ücretsiz kurulacaktır." Hükmüne aykırı olarak server ve yazılımın kurulmadığı, sistemde kasılma ve anlık donma- ların olduğu, örneklemesi yapılan araçların yerinin harita üzerinde yanlış gösterildiği, bu hali ile sistemin düzgün çalışmadığının tespit edildiği, bilirkişi raporunun aleyhine tespit istenen dosyamız davacısına tebliğ edilmediği, davacı şirket vekilinin ... tarihli dilekçesi ile rapora itiraz ettiği anlaşılmıştır.

Sözleşme. Elektronik Araç Takip Abonelik Sözleşmesinin taraflarının davacı ve da- valı olduğu, sözleşmede, araç takip sisteminin "abonelerin araçları izleyebilmelerine ve/veya yavaşlatılarak aracın durdurulmasına, kontak blokajına olanak sağlayan yazılım ve donanım- lardan oluşan sistem" olarak tanımlandığı, davacının yetkili satıcı olduğu sözleşmenin konusunun "abonenin ... Elektronik Araç Takip Sistemi kapsamında ... Elektronik veya ...

Elektronik yetkili satıcısından satın aldığı cihaz ve hizmetlerin kullanımına, bedellerinin ödenmesine, abonelik koşullarına ve işlerin yürütülmesine ilişkin esaslardan” oluştuğu, söz- leşmenin 4.1.3. maddesinde ... elektronik’in kendisinden “hizmet alan aboneye yetkili satıcı- nın aboneye sistemi kurmak, nasıl çalıştığını öğretmek, cihazların sorunları ile ilgilenmek ve bakım ve onarımını yapmakla” yükümlü olduğu, yine “araçların direk takibi ve kontrolünün abonenin yükümlülüğünde” olduğu,

4.1.7. maddede abonenin “kullanım hatası nedeni ile ürünlerde meydana gelebilecek hasar veya arızaların bedelsiz garanti kapsamı dışında kal- dığını kabul ettiği”, ödemeler başlıklı 5. maddesinde “alıcının araç takip cihazı için” KDV dahil ....-TL ödeyeceği, “...

Elektronik tarafından server, bilgisayar ve yazılımının ücretsiz” olarak kurulacağı, 11. maddede alıcı şirketin araçlarına “... tarihli sözleşme gereğince monte edilip çalıştırılacak olan cihazların, bu cihazların bağlı olduğu sistem ve ana server 3 yıl süre ile ... Elektronik tarafından kurulup işletile” ceği, “3 yıllık sürenin sonunda cihazları ve ana serverin işlerliğini kaybetmemiş ve güncel yazılımları yenilenmiş biçimde mülkiyet hakkının alıcı ... Ltd.

Şti.'ne ait olacak biçimde teslim edileceği” belirtildikten sonra Cezai şart olarak “iş bu sözleşme hükümlerine aykırı davranan taraf”ın ....-TL ceza-i şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.

... tarihli Fiyat Teklifi'nin taraflarının dava dışı ... ... Ltd. Şti. ile dosyamız davalısı şirket olduğu, ... araç takip sistemi ve 3 yıl sökme takma, 3 yıl GSM bedelleri sınırsız, bedeli KDV dahil ....-TL olan teklif nedeniyle Peşin Satış Mobil Takip Abonelik Sözleşmesinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Bozmadan önce mahkememizce sözleşme konusu işin bedeli ve ayıplı olup olma- dığının tespiti için keşif icra edilmiş, bildirilen tanıklar keşifte dinlenilmiştir.

Davacı tanıkları özetle; sözleşme konusu sistemin kurulumunun Antalya servisi tarafından öncelikle 200 araç için yapıldığını, kurulum tamamlandığında sistemde yavaşlama başladığını, davalı tarafından şikayet bildirilince servis yetkilileri ile birlikte yapılan araştırmada sistemin kurulduğu araç sürücülerinin manuel müdahaleleri nedeniyle sistemde yavaşlama olduğunun tespit edildiğini, hatta bu nedenle davalı şirketin bir kısım şoförleri işten çıkardığını, şirkete sistemin işleme- sini sağlayan internet bağlantı hızının yükseltilmesi gerektiğinin de bildirildiğini,

sorunun sebebini araştırdıklarında iş yerini önceden kullanan firmanın benzer bir sistemi kullandığı ve sistemin aktif olduğu, mevcut internet sisteminin bu firma tarafından da kullanılması nede- niyle internet hızını durdurduğunu, kendileri tarafından kurulan server sisteminin bağlantı talebinin o firmanın güvenlik duvarını aşamaması nedeniyle bağlantı kurmakta zorlandığının tespit edildiğini, bunun üzerine şirketin satış ve kurulumunu yaptığı serveri alıp şirketin İzmir 'deki merkezine götürdüklerini, internet hızının ve datanın kapasitesinin arttırıldığını, kapasi- tesi yükseltilmiş, datası ve servisin davacı şirkette olduğunu,

ancak davalının ödeme yapma- ması nedeniyle sistemin başka bir firmanın kullanımına açıldığını, sistemin takılı olduğu aracın bulunduğu yerden farklı yerde görülmesinin internet hızının yavaş olması ile ilgisi olmadığını, araç sürücüsünün takibi engellemek için belli zamanlarda GPS'i söküp izlenmek istediği zaman tekrar taktığını, bu durumda cihazın sürekli GPS antenini arama halinde olması nedeniyle konum almaya çalıştığı için araç sürekli yer değiştiriyor gibi hatalı konum gösterebildiğini, sistemin araçta monte edildiği yere göre ulaşılabilir yerde olanların bir kısmının sürücüleri tarafından kapatıldığı,

ulaşılamayanların ise anten sistemlerin sökülüp takılmaktan deforme olduğunun tespit edildiğini, her araca montaj yapıldıktan sonra İzmir' deki merkezden sistemin çalışıp çalışmadığının kontrol edildiğini ve her kontrolden sonra servis formunun düzenlendiğini bildirmişler,

Davalı tanıkları özetle; sözleşme düzenlenmeden önce davacı şirket ile demo kuru- lum için anlaşma yapılıp demo olarak kurulumu yapılan sistemin sorunsuz çalıştığını, ancak sistemin kurulduğu araç sayısı arttıkça yavaşlayıp kasma ve donma başladığını, görmek iste- dikleri araç bilgisi girildiğinde haritanın uzun süre açılmayıp görüntünün donduğunu, sistem- deki aksamanın davacı şirkete bildirildiğini, aksamaların sürmesi üzerine davacının serverin data centere taşınacağını söyleyerek götürüldüğünü, ancak sistemin yine çalışmaması nede- niyle başka bir şirkete aynı sistemin kurdurulduğunu,

davacı şirket tarafından yapılan siste- min araç sayısı arttıkça çalışmaz hale geldiğini, sistemin çalışmadığının davacı şirket yetkili- lerine mail ile ve telefonla bildirildiğini, 400 adet sistem satın alındığını ve birinci etap olarak 200 araca kurulum yapıldığını, sezonun açılması nedeniyle araçların cihazsız olarak çalışma- ya başladığını ve davacının araçların bulunduğu yere giderek kurulumlarını yaptığını, ancak sistemden verim alınamaması nedeniyle başka şirketle yapılan anlaşma üzerine kurulum yapıldığında internet hızı ile ilgili sorun yaşanmadığını bildirmişler,

davalı şirketin çalışanı olan ... tarihli e-maildeki adı geçenin kendisi olduğunu bildirmiştir.

Davalı şirket temsilcisi isticvap beyanında; davacının kurduğu sistemin çalışmaması nedeniyle kurulumu yapılacak kalan sistemin kurulumunu kabul etmediklerini, ödemenin ka- lanının da bu nedenle yapmadıklarını, sistemin çalışmadığını telefonla bildirdiklerini, söz- leşme nedeniyle 200 araca kurulum yapıp aynı anda kalan 200'ünün de tesliminin yapıldığı- nı, ancak sistemin çalışmaması nedeniyle kurulum yapılmasını istemediklerini, davacının sistemin kullanılması için gereken ve server denilen sistemi kurmaması nedeniyle takip sisteminin kullanılamadığını bildirmiştir.

Bilirkişi kurulunun raporu ile; davalının ticari defter ve belgelerinin usulüne uygun tutulduğu, takip ve dava konusu faturaların davalı ticari defterlerinde kayıtlı olup, dört adet fatura bedeli ....-TL karşılığında davalının davacıya çek, banka havalesi ve nakit ödemeler yaptıktan sonra davalının davacıya ....-TL borç bakiyesinin kayıtlı olduğu, araçların olduğu yerden başka bir yerde görünmesinin internet bağlantı kalitesi ile ilgili olduğu,

ancak sunucunun davalı şirket nezdinde bulunması halinde erişim için internet bağlantısı gerekli olmayacağından internet hızının öneminin kalmayacağı ve sistemde takılma ve donmaların da olmayacağı, sözleşme konusu iş bütün olarak düşünüldüğünde anten veya cihaz sökülmesinde sistemin uyarı vermesi gerektiğini bildirmişler, davacı defterlerinin tali- mat mahkemesi yolu ile incelenmesi sonucu düzenlenen mali müşavir bilirkişi raporu ile; davacı defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, takip konusu ve takip dışı faturaların davacı defterlerinden kayıtlı olduğu,

davalı ödemelerinden sonra davacının takip tarihine göre ....-TL alacağının kayıtlı olduğu tespit edilmiştir.

Dava, TBK'nun 470 ve devamı maddeleri uyarınca eser sözleşmesinden kaynaklanan işin bedeli ile ilgili faturalara dayalı alacağın tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali ve tazminat istemine ilişkindir. Taraflar arasında sözleşmenin konusu olan araç takip sisteminin ayıplı olup olmadığı noktasındadır. Keşif, tanık anlatımları, bilirkişi raporu ve dosya içeriği ile sistemin çalışmadığı, davacı tarafından kurulan sistemin çalışmaması nedeniyle davalının dava dışı firma ile düzenlenen sözleşme kapsamında aynı sistemin kurulumunu sağladığı ve bu sistemin çalıştığı sabittir.

Davacının sözleşmede belirlenen 200 adet sistemin kurulumunu yapıp kalan 200' ünün de kurulumunu yapmak üzere davacıya teslim edildiği de uyuşmazlık konusu değildir.

TBK'nun 474. maddesinde iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa buna uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve so- nucun bir raporla belirlenmesini isteyebileceği düzenlenmiş, 475. maddede eserdeki ayıp nedeniyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde de iş sahibinin seçimlik hakları düzenlen- miştir.

Tacir olan davalının eserin tesliminden sonra davalıya ayıbın varlığını usulüne uygun şekilde ispatlaması gerekir. Davacının sistemin kurulumunu yaptıktan sonra davalı tarafça sistem ile ilgili şikayetlerin bildirildiği ve servis hizmetinin alındığı anlaşılmaktadır.

Buna rağmen, davalı tarafça usulüne uygun tutulan ticari defterlerinde davacının işin bedeline ilişkin düzenlediği faturaların kayıtlı olduğu ve kısmi ödemenin dahi yapıldığı, icra takibinin ... tarihinde başlatılıp ödeme emrinin ... tarihinde tebliğ edildiği, davalının yasada belirtilen bilirkişi tarafından eserin gözden geçirilmesi olarak değerlendirilmesi gereken tespit talepli mahkemeye başvurusunun takip tarihinden sonra ... tarihinde gerçekleştiği,

Mahkememizce bozmadan önce özetle, davalının somut olayda açık ayıp niteliğinde olan bu durum sebebi ile süresinde davacıya ayıp ihbarında bulunmadığından bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay ... Hd. ... sayılı kararında “Sözleşmenin 4. 2. 3. maddesinde "donanımlar ve yazılımlar fatura tarihinden itibaren 2 yıl boyunca garanti kapsamındadır" hükmü bulunduğundan bu süre, ilk faturanın kesilme tarihi olan ... tarihi esas alındığında ... tarihinde dolmaktadır. Davalı tarafça ... tarihinde, bu süre içerisinde tespit yaptırılmakla ayıp ihbarında bulunulduğunun kabulü gerekir. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda ayıp ihbar külfetinin yerine getirilmemesi sebebi ile alacağın tam olarak ödenmesi gerektiği yönünde kanaatte bulunulmuş ve ayıp incelenmemiş olduğundan rapor hüküm kurmaya elverişli değildir.

O halde mahkemece yapılacak iş; konunun uzmanı teknik bilirkişiden rapor almak, sözleşme konusu araç takip sistemlerinin eksik ve ayıplı olup olmadığı hususunda tespit ve mahkemede alınan bilirkişi raporları da değerlendirilip çelişkiler de giderilecek şekilde, sözleşme konusu araç takip sistemlerinde bulunan ayıpların giderim bedelini, ayıpların ortaya çıktığı 2014 yılı mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplatarak davacı alacağından mahsup etmek ve sonucuna göre karar vermek..” gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkememizce bozma kararına uyulmuş, mahallinde keşif icra edilmiş, davalı yedinde bulunan ve mahkeme heyetine gösterilen tüm cihazlar yani 76 tanesi eski 223 tanesi yeni cihaz 12 adet güç kablosu 12 adet GSM anten bilirkişiye teslim edilmiştir.

Bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle: Araç takip sistemindeki cihazların donanım olarak çalıştığı, ancak cihazların donanımsal olarak çalışmalarının doğru GPS bilgisini gönderdiğini göstermediği, bunun ancak sunucu çalışıyor iken tespit edilebileceği,

fatura tarihinden hareketle sistemin ...tarihinde satın alındığı düşünülürse davalı tarafın araç takip sisteminin gözden geçirilmesi olarak değerlendirilmesi gereken tespit talepli mahkemeye başvurusunun ... tarihinde gerçekleştiği düşünülürse 2 senelik garanti süresi dolmadan 19 gün önce hata ve tespit başvurusunda bulunması davalı tarafın satın aldığı araç takip sistemi aksaklıkları ile beraber kullanmaya devam ettiği fakat aksaklıkların giderilmesini beklediğinin anlaşıldığı,

toplam bedeli ....-TL olan 400 adet cihaz için sözleşme yapıldığı göz önüne alındığında cihaz bedelinin ....-TL ye karşılık geldiği araç takip sistemindeki yazılım problemlerinin özellikle araç duruyorken yada rölantideyken araç takip cihazı konum bilgisi göndermeyi kesmesi yavaş işlemesi, donmalar yaşanması bazen yanlış konum bilgisi göndermesi bunu daimi olarak yapmamasının sayılabileceği, yazılım araç bilgisini gösterse de istenilen performansta çalışmadığı,

araç takip sisteminde bulunan ayıpların giderilmesi bedelinin her bir cihaz için %18 oranında maliyet oluşturacağı düşünüldüğünde yazılımın toplam düzeltilme bedelinin ....-TL ye karşılık geleceği belirtilmiş, sonuç olarak da araç takip sistemi cihazlarının donanım yapısının çalıştığı araç takip sistemindeki problemin yazılım kaynaklı olduğu, davacının alacaklı olduğu bakiye ....-TL den ayıpların giderilmesi bedeli ....-TL nin mahsup edilmesi gerektiği yönünde rapor düzenlenmiştir.

Mahkememizce bilirkişi ...’in raporu bu rapora hükme esas alınmıştır.

Mahkememizce davalı birleşen dosya davacısının cezai şart talebinin şartlarının olu- şup oluşmadığının tespiti için birleşen dosya davacısının defterlerinin incelenmesi suretiyle, zarara uğrayıp uğramadığının araştırılması yoluna gidilmiştir. Düzenlenen raporda özetle: davalı şirketin bakiye ....-TL davacıya borçlu olduğunun gözüktüğü, davalı şirketin normal faaliyetine devam ettiği 2011 yılına göre dava konusu olayların meydana geldiği 2012 yılında net satış cirosunun %60,21 oranında dönem net karının %865,48 oranında artığı, yine 2013 yılında net cirosunun %58,28 oranında dönem net karının %148,92 oranında arttığı 2012 ve 2013 yılında davalı şirketin hem net satışında hem de net karında bir azalmanın söz konusu olmadığı belirtilmiştir.

Mahkememizce yapılan değerlendirmede: Uyulmasına karar verilen Yargıtay ilamına ve aralarındaki sözleşmeye göre sözleşmeye konu cihazlar için garanti süresinde ayıp ihbarının yapıldığı bilirkişi raporuyla da uyuşmazlık konusu olmaktan çıkmıştır.

TBK475. maddesi ayıp halinde “İşsahibinin seçimlik hakları” arasında “Eser, işsahi- binin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.” Hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Yukarıda alınan bilirkişi raporuna göre sözleşmeye konu “araç takip siste- mi”ndeki ayıp bu malın değerinin %18 i kadar bir maliyetle giderilebilir niteliktedir.

Bu da iş sahibinin somut olayda bu ayıptan dolayı sözleşmeden dönmesinin hakkaniyete uygun olmadığını göstermektedir. Bu takdirde “Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme” hakkını kullanmasının gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu durumda da davacının talep ettiği ...-Tl den onarım bedeli ...-TL nin mahsubu suretiyle davacının bakiye alacağı yönünden itirazın iptaline ilişkin davanın kabulü gerekir.

Davacının davalıya ayıplı mal verdiği alınan bilirkişi raporuyla sabit olup davalı bu yüzden doğan zararını davacının talep ettiği miktardan fazla olduğu iddiasıyla da davanın reddini istemiştir. Bu talebi mahkememizce takas mahsup talebi olarak değerlendirilmiş davalı ... bu ayıp sebebi ile zarara uğrayıp uğramadığının tespiti yoluna gidilmiş dava- lının defterleri incelenmiş ve bilirkişi tarafından verilen rapora göre davacının herhangi bir zararının olmadığı anlaşılmıştır.

Kaldı ki sözleme ile amaç edinilen özelikle davalı çalışan- larının kendilerine teslim edilen araçları kötü niyetli olarak kendilerine teslim gayesi dışında kullanıp kullanmadıklarının tespiti amacına dönük olup somut bir zararının olması ancak bu kötüye kullanımın tespit edilememesi ile sözkonusu olur. Bunun da ispat edilemediği açıktır o yüzden davacının talep ettiği alacaktan bu yüzden bir indirim yapılması yoluna da gidil- memelidir.

Davalı birleşen dosya davacısının Cezai Şarta dayalı davasına gelince: Sözleşmede “iş bu sözleşme hükümlerine aykırı davranan taraf”ın ....-TL ceza-i şart ödeyece- ğinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Sözleşmenin bu hükmünün anlamı TBK nın 179. Mad- desi kapsamında belirlenen cezai şartın seçimlik cezai şart olduğu anlamına gelir. Davacı ... ltd.şti. iş bu birleşen dava ile sözleşmeden dönerek cezai şartı talep etmiş sayılır. Ancak davacı ...

2 yıllık garanti süresinin bitimine 19 gün kala ... tarihinde ayıp tespiti için delil tespitinde bulunması ve asıl dava açıldıktan çok sonra ... tarihinde iş bu cezai şarta ilişkin davayı açması, asıl davada ayıp sebebi ile indirim talebinde bulunduğunun değerlendirilmesine sebep olacak şekilde savunma yapması, zararının daha fazla olduğu iddiası ile defi de bulunması değerlendirildiğinde aynen ifayı talep ettiğinin kabulü gerekir dolayısıyla cezai şart talibi yerinde değildir.

Bu sebeple birleşen davanın da reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ~e-imzalı~ Hakim ... · ~e-imzalı~