Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/366 K.2020/96

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

A.TALEP

1.Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; Davalının müvekkili şirkete karşı ... nolu aboneliğe ait ödenmeyen enerji tüketim borcu bulunduğunu, borçlu adına kayıtlı aboneliğe ait elektrik kullanım borcunun tahsili amacıyla davalı borçlu hakkında Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı dosyası ile ... tarihinde icra takibi başlattıklarını, söz konusu takipte asıl alacak ... TL gecikme zammı ve KDV ile birlikte ... TL talep ettiklerini, davalı borçlunun takibe itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğunu, davalının yapılan takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptaline takibin devamına %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

B. TARAF TEŞKİLİ

2.Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi (Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 73. maddesi) uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir.

Bu kapsamda kural olarak, duruşma yapılması zorunlu olan çekişmeli yargıda hakim, Kanunun gösterdiği istisnalar dışında tarafları dinlemeden veya iddia ve savunmalarını bildirmeleri için kanuna uygun biçimde davet etmeden hükmünü veremez. (H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz. İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261)

3.Bu açıklamalar ışığında, mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır.

C.CEVAP

4.Davalı her hangi bir cevap dilekçesi vermemiş ve böylelikle 6100 sayılı HMK m. 128 gereği, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılmıştır.

D. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ

5.Dava, itirazın iptali talebinden ibarettir.

6.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/19-2415 esas, 2015/2335 karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere; İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir alacak (eda) davasıdır. Takip alacaklısı tarafından (süresi içinde) ödeme emrine itiraz etmiş olan borçluya karşı açılır; yani davacı alacaklı, davalı ise takip borçlusudur. Davacı alacaklı bu davada, borçlunun itiraz etmiş olduğu alacağın mevcut olduğunu bildirerek, borçlunun itirazının iptaline karar verilmesini (ve istiyorsa, borçlunun icra inkar tazminatına mahkûm edilmesini) talep eder (KURU, Baki: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Türkmen Kitabevi, İstanbul, Kasım 2004, s. 220-221).

7.Bu davada, ispat yükü kural olarak davayı açan alacaklıda olup, alacaklı alacağını ispatla yükümlüdür. Genel hükümler dairesinde her türlü delille ispat edilecek alacak ta yine takip talepnamesine konu olan ve borçlu yanca itiraza uğrayan alacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 2006/19-260 esas, 2006/251 karar)

8.Bu genel açıklamalardan sonra dosyaya dönüldüğünde; Antalya ... İcra müdürlüğünün ../... esas sayılı (icra müdürlüğünde yeni esas almıştır) dosyası, iş bu dosya arasına alınmıştır.

9.Mahkememizce gösterilen taraf delilleri toplanmış ve aşamalarda, bilirkişi raporu aldırılmıştır.

10. ... tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalının ... numaralı elektrik abonesini devir almak üzere ... tarihinde bir talebinin olduğu, ... tarihinde söz konusu aboneliğin güvence bedeli ile sözleşme tahakkuk bedelini ödediği, bu vesile ile perakende satış sözleşmesinin imzalandığı ve davalı adına aboneliğin başladığı, söz konusu aboneliğin bitiş tarihinin ... olduğu, davacı kayıtlarında gecikme bedelleri hariç ...

TL borçlu göründüğü ancak belirtilen borcun kaynağının tüketim sonucu oluşan "endeks esaslı olmadığı" notunun bulunduğu, davacı kurum tarafından mahkemeye gönderilen ... tarihli cevap yazısı eki tablodan görüldüğü üzere, ... numaralı elektrik aboneliğine dair davacı kurum tarafınca düzenlenen güvence bedeli ve sözleşme bedeli tahakkuklarını davalı tarafın ... tarihinde ödediği, davalı adına ... numaralı elektrik aboneliğinin başladığı bu tarihten itibaren davacı kurum tarafından davalı tarafa toplam 33 adet fatura tahakkuk ettirildiği, tahakkuk ettirilen tüm faturaların davalı tarafınca davacı kuruma ödemesinin yapıldığı,

davalı adına ödenmemiş faturanın olmadığı belirtilmiştir.

11.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.

12.Davacı vekili, bilirkişi raporuna karşı ... tarihli itiraz dilekçesinde özetle; raporun eksik düzenlendiğini, söz konusu tahakkukun endeks esaslı olmayan ek tahakkuk olduğunu, bilirkişinin sadece endeks esaslı dönem borcunu esas aldığını, ilgili belgelerin dağıtım şirketinden istenmesi gerektiğini belirterek, itirazlarını sunmuştur.

13.Mahkememizce dağıtım şirketi ile yazışmalar yapılmış ve bilirkişiden ek rapor aldırılmıştır.

14. ... tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; davalı tarafın aboneliğinin sonlandırılmasından yaklaşık 4 ay sonra davacı kurum tarafından davalı tarafa çıkartılan "muhtelif ücretin" veya "endeks esaslı olmayan ek tahakkukun" gerekçesinin ne olduğuna ve dava konusu tutarın nasıl hesaplandığına dair bir bilgiye, belgeye, detaya, hesaplamaya dosya içeriğinde rastlanılmadığı belirtilmiştir.

15.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.

16.Davacı vekili, bilirkişi raporuna karşı ... tarihli itiraz dilekçesinde özetle; dilekçe ekinde sunmuş oldukları raporda ... ... marka sayaç ile ilgili olarak sayaç ayar raporunda "cam kapak arasından film şeridi ile sayaç diskine müdahale edilmiş olduğu" görülmüştür şeklinde tespitte bulunulduğunun yazdığını, buna istinaden kaçak tahakkuk işlemi yapıldığını, akabinde ilgili abonenin tüketimleri incelenerek,...-... tarihlerindeki yeni dönem tüketimleri kıyas alınarak ...-... tarihlerine ilişkin olarak 16.548 kwh ek tüketim hesaplandığını, bilirkişinin bu hususları gözden kaçırdığını belirtmiştir.

17.Mahkememizce teknik olan itirazların değerlendirilmesi amacıyla tekrardan bilirkişiden ek rapor aldırılmıştır.

18. ... tarihli 2. Ek bilirkişi raporunda özetle; davalıya çıkartılan endeks esaslı olmayan ek tahakkukun kaynağının kaçak tahakkuk işlemi olduğu, davalı adına kayıtlı, ... seri numaralı ... marka sayaç ile ilgili olarak ... tarihli sayaç ayar raporunda; "cam kapak arasından film şeridi ile sayaç diskine müdahale edilmiş olduğu görülmüştür" şeklinde tespitte bulunulduğu, bu nedenle de ... numaralı abonelik için ...-... sayılı sayaç ayar raporuna istinaden kaçak tahakkuk işlemi yapıldığı,

akabinde ilgili abonenin tüketimleri incelenerek sayaç değişiminden sonra ...-... tarihlerindeki yeni dönem tüketimleri kıyas alınarak ...-... tarihlerine ilişkin olarak 16.548 kwh ek tüketim hesaplandığı hususlarının tamamının davacı vekilinin bilirkişi ek raporuna itiraz dilekçesinde ilk kez belirttiği, takdiri mahkemeye ait olmak üzere, yapılan hesaplamanın/ hesaplama tarzının yerinde olduğu belirtilmiştir.

19.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.

20.Davacı vekili, bilirkişi raporuna itiraz/beyan dilekçesinde özetle; aleyhe olan hususları kabul etmediğini, kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağının olmasının imkansız olduğunu, çünkü sahada tespit edilen bir durum olmadığını, sayacın söz konusu adresten sökülerek sayaç ayar laboratuvarında incelemeye alındığını, bu rapora göre de ek tahakkukun abonelik adresinde değil, sayacın kuruma götürülerek, incelenmesi ile ortaya çıktığını, ekte sayaç ayar laboratuvarının raporunu ve sayacın değiştiğini gösterir irsaliyeli faturayı da dilekçe ekinde tekrar sunduklarını, önceki beyanlarını tekrar ettiklerini belirterek, 2. Ek bilirkişi raporuna göre karar verilmesini talep etmiştir.

21.Bilirkişi raporunu hakim denetlemelidir. Öğretide Akyol, bilirkişi raporunun denetimi sadece hâkime ait bir görev değil; aynı zamanda taraflara ait bir haktır demektedir(AKYOL, Şener :Hukuk Usulünde Bilirkişilerle İlgili Bazı Problemler, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik Ve Sorunları, Yargıtay 125.Yıl Dönümü, s. 72 naklen).

Hâkimin bilirkişinin uzmanlığı nedeniyle taşıdığı egemenliği kıracak araçları olduğu, bir yanlışın mutlaka geri döneceği ve özellikle böyle bir yanlışın müeyyidelendirileceği konularında bilirkişi inandırılmalı; böyle bir bilinç oluşturulmalıdır.“Hâkim kesinlikle ve mutlak olarak usulün egemeni olmalı; dosyaya, kendi sorumluluğunda girecek olan tanık beyanı gibi bilirkişi raporu gibi hususların adaleti saptıracak biçimlerde tezahürünü önleyecek tedbirleri almalı ve bu egemenliğini davanın sonuna kadar sürdürmelidir.” (Akyol s. 64-65 naklen).

22.Bu hususlar doğrultusunda, bilirkişi 2. Ek raporunun, hükme ve denetime elverişli, dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. 2. Ek bilirkişi raporuna karşı, davacı vekilinin beyan dilekçesinde belirttiği hususlar yerinde görülmüştür. 23.Tüm dosya kapsamı, bilirkişi 2. Ek raporu doğrultusunda, davalının, davacıya icra takibi nedeniyle borçlu olduğunun kabulü ile davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. 24.Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebine gelince;

25.Alacaklının icra dairesine yapacağı takip talebi ile başlayan, takibin durması için borçlunun itirazının yeterli olduğu ve cebri icraya devam edilebilmesi için alacaklının harekete geçmesinin gerekli olduğu ilamsız icra usulunde; gerek alacaklının haksız ve kötüniyetli takipte ve gerekse borçlunun haksız itirazda bulunmasını önlemek amacıyla icra tazminatına hükmolunması esası kabul edilmiştir.

Anlaşıldığı üzere alacaklı lehine hükmolunacak icra tazminatının amacı, gerçekten borçlu olduğunu bildiği halde, süre kazanmak kasdı ile ya da başka bir sebeple icra takibini haksız olarak engelleyen kişinin, alacaklının hakkına kavuşmasını geciktirmeye yönelik kötü niyetli davranışlarını önlemektir. Borçlunun itirazının haksızlığı, itirazın yapıldığı andaki duruma göre tespit edilir.

Borçlu hakkında tazminatına hükmedilmesi için, onun ödeme emrine “kötüniyet”le itiraz etmiş olması şart değildir. Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmiş olmalıdır. Alacaklının bir zarar görmüş olması da şart değildir.

26.Öğretide, hakim görüşe göre (POSTACIOĞLU, İlhan, İcra Hukuku Esasları, İstanbul, 1982, s. 184 vd., KURU, Baki, İcra ve İflas Hukuku, C. I, 3. Bası, İstanbul 1988, s. 304 vd., UYAR, Talih, İcra Hukukunda İtiraz, s. 215 vd.) itirazın haksız olup olmadığı, takip konusu yapılan ve borçlunun itiraz ettiği alacağın likit olup olmadığına göre belirlenmelidir. Alacak likit ise borçlu itirazında haksızdır, alacak likit değilse borçlu itirazında haklıdır. Likit olmanın yanında icra inkar tazminatının şartları şunlardır:

a)Geçerli ilamsız icra takibi yapılmış olmalı,

b)Borçlu süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olmalı,

c)Süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olmalı,

d)Talep olmalı,

e)Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmelidir.

27.Yukarıdaki kanuni şartların mevcut olduğunun ve alacağın likit olduğunun kabulü ile; davacının inkar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM/ Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere;

1-Davanın KABULÜ İLE, davalının Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... (icra dosyasının yenilenmesi sonrasında .../... esasını almıştır) esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın İPTALİ takibin aynı şartlarda DEVAMINA,

2-Hükmolunan alacağın %20'si tutarındaki ... TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

3-Davacı tarafça yatırılan ... TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafça yatırılan ... TL maktu karar harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına, hüküm tarihi itibariyle alınması gerekli bakiye ... TL nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

5-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine, (24/5/2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle bu bentte yer alan “kararın verilmesinden itibaren iki ay” ibaresi “kararın tebliğinden itibaren bir ay” şeklinde değiştirilmiştir.)

6-Davacı tarafça yatırılan ve mahsup edilen toplamda ... TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı ... TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Davalı tarafça yapılan bir gider olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; ... TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

10-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine, karardan sonra tebligat ve benzeri masraflar için gider avansının kullanılması davacı tarafından istenirse tebligat ve benzeri için yapılacak masraflar düşüldükten sonra arta kalan miktarının UYAP üzerinden kontrolü sağlanarak karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, (6100 sayılı HMK m. 333) ;12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereğince dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirten,

"Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi" göz önünde tutularak; her hangi bir bankaya ait hesap numarası ve/veya herhangi bir banka hesabına ait IBAN numarası verilmesi halinde taraflara ait artan gider avansının bildirdikleri hesaba aktarılmasına,

11-Kararın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği m. 58 gereği talep ve masraf bulunması halinde taraflara ve/veya Teb. K. m. 11 ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 22/01/2003, 2003/1-25 E., 2003/7 K., ,Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı., 10/07/1940, 1940/7 E., 1940/75 K. nolu kararları gereği vekil ile temsil edilen tarafın vekiline tebligata çıkartılmasına,(RUHİ, Ahmet Cemal., Tebligat Hukuku., 2008, 6. Baskı, s. 127); taraflardan birisi tarafından kanun yoluna başvurulması halinde bu hususun tebliğ isteği olarak değerlendirilerek, gerekçeli kararın tebliğe çıkarılmasına,

12-Dosyamız arasında bulunan Antalya ... İcra Müdürlüğünün .../... (icra dosyasının yenilenmesi sonrasında .../... esasını almıştır) esas sayılı icra dosyasının karar kesinleştiğinde mahalline iadesine,

Dair, davacı vekili ...'in yüzüne karşı davalının yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.05/02/2020

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır