Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/252 K.2019/712

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... lehine kullandırılan ticari krediler nedeni ile adı geçen kredi borçlusu ile müvekkili banka arasında Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığını, davalı da ilgili sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, Kredi borcunun ödenmemesi üzerine Antalya ...

Noterliği’nin ... tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi keşide edilerek, kredi borcundan kaynaklanan banka alacağının ödenmesi, borcun ödenmemesi halinde yasal yollara başvurulacağı hususu borçlulara ihtar edildiğini, davalı tarafından ihtara cevap verilmediği gibi ihtara konu borç tutarı da ödenmediğini, borçlular hakkında Antalya ... İcra Müdürlüğü’nün .../...

Sayılı ilamsız takip dosyası ile icra takibine girişildiğini, ödeme emrini tebliğ alan davalı tarafından ilgili İcra Müdürlüğüne verilen dilekçe ile "borca, fer'ilerine, faize ve faiz oranına" itiraz edilerek takibin durdurulması talep edilmiş ve İcra Müdürlüğünce takibin davalı yönünden durdurulmasına karar verildiğini, dava konusu kredi ticari nitelikte olmakla asıl borçlu ile birlikte müteselsil kefiller hakkında da yasal takibe başlanması yasal mevzuata uygun olduğunu,

hesap kat ihtarnamesinin davalının sözleşmede yer alan adresine gönderildiğini ancak usulüne uygun olarak yapılan tebliğe rağmen ihtara karşı hiçbir itirazda bulunulmadığını ve kredi borcu da ödenmediğini, takipte yıllık % 35 temerrüt faizi talep edildiğini, temerrüt faiz oranı ve hesaplanan faiz tutarı sözleşmeye ve banka faiz duyurularına uygun olduğunu, belirterek itirazın iptaline ve %20’dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı cevap vermemiştir.

DAVA

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesine dayanan itirazın iptali istemli davadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık süre içerisinde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. ve 5. maddeleri gereğince görev kurallarına; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 5 vd. maddelerinde belirtilen yetki kurallarına uygun olarak görevli ve yetkili Antalya Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır.

Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün .../... E. sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklının davacı, borçlunun davalı ve ... olduğu, ... TL asıl alacak, ... TL alacak faizi, ... TL ihtar masrafı, ... TL ihtar masraf faizi, ... TL BSMV olmak üzere toplam ... TL için ilamsız takiplere mahsus icra takibinin başlatıldığı, davalı borçlunun takibe itiraz ettiği ve takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.

Bilirkişi ...'nün ... tarihli raporunda özetle; "...davalının takip tarih itibariyle kefalet sorumluluğu; ... Asıl alacak ... İşletilen temerrüt faizi, ... Gider vergisi ... ihtar masrafı olmak üzere toplam ... TL.;...Talep sınırlan dikkate alındığında banka alacağı ... Asıl alacak ... İşletilen temerrüt faizi ... Gider vergisi ... İhtar masrafı olmak üzere toplam ... TL olmaktadır. Asıl alacak tutarı takip tarihinden itibaren %33,12 oranında temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi bulunmaktadır. Kat ihtarnanesiyle sözleşmenin fesih edildiği dikkate alındığında davacı bankanın ... masrafı kalemini kredi alacağı gibi faize tabi tutarak temerrüt faizi talebinde bulunması yerinde değildir..." denilmiştir.

İtirazın iptali davası 2004 sayılı İcra İflas Kanunun 67. maddesinde “(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

(Değişik: 9/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

(Mülga dördüncü fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.) Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. (Ek fıkra: 2/7/2012-6352/11 md.) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Borçlunun itirazı üzerine takibin durması ile birlikte alacaklı açtığı itirazın iptali davasında takip talebinde talep ettiği alacağının bulunduğunu ispat külfeti bizzat kendisindedir. Ancak davalı borçlunun icra dairesinde vermiş olduğu itiraz dilekçesinin içeriği yada cevap dilekçesinin içeriğine göre ispat külfeti yer değiştirebilecektir.

İtirazın iptali davasında icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için; geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olması, icra inkar tazminatı talep edilmiş olması ve alacağın likit olması gerekir. Alacak belgeye ise alacak likit (muayyen, belirlenebilir) nitelikte bulunduğundan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67/2. maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 24/11/2016 tarih 2016/4405E. 2016/15076K. sayılı kararı).

Davanın devamı sırasında, dava konusu alacağın ödenmesi, menkul malın davacıya teslim edilmesi, gayrimenkulün tahliye edilmesi gibi nedenlerle veya davanın açılmasından sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun veya Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı nedeniyle davanın konusuz kalması mümkündür. Davanın konusuz kaldığının tespit edilmesi halinde, mahkemece; esas (asıl talep) hakkında "Davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına" ilişkin hüküm kurulması gerekmektedir.

Davanın konusuz kalması halinde, mahkemece; yargılamaya devam edilerek davanın açıldığı tarih itibariyle hangi tarafın haklı olduğunun tespit edilmesi, o taraf lehine yargılama giderleri ve vekalet ücretine karar verilmesi gerekir.

Başka bir deyişle, yürürlüğe giren yeni yasa nedeniyle konusuz kalan davada, yeni yasanın yürürlüğe girmemiş olması halinde, davanın açıldığı tarih itibariyle haklı olan ve davasını avukat ile takip eden taraf lehine "maktu vekalet" ücretine hükmedilmesi, yargılama giderlerinin ise karşı taraftan tahsiline karar verilmesi gerekmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18/11/2009 tarih, 2009/18-421E.

2009/526K. sayılı kararında "Dava tarihinde davasında haklı bulunan davacının, sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle haksız duruma düşmesi söz konusu olmadığından, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği" belirtilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12/02/2019 tarih 2017/19-920E. 2019/125K. sayılı kararında; "...Yargılama usulü bakımından ise itirazın iptali davaları genel hükümlere tabidir (HMK m.67,I). İtirazın geri alınması itirazın iptali davasına özgü davayı sona erdiren bir taraf işlemidir.

İtirazın geri alınması durumunda ortada geçerli bir itiraz bulunmaması nedeniyle itirazın iptali davası konusuz kalacağından, mahkemece konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde bir hüküm tesis edilmelidir.

İtirazın iptali davası açıldıktan sonra itirazdan vazgeçilmesi hâlinde inkâr tazminatı yönünden itirazın haklı olup olmadığı araştırılmalıdır (Deynekli, A.- Kısa, S: İtirazın İptali Davaları İcra İnkâr ve Kötüniyet Tazminatı, Ankara,2013 s:80, Kuru, B: İcra ve İflâs Hukuku C.1, İstanbul 1990 s:86’ya atfen). İtirazın geri alınması hâlinde yargılama giderleri (harç ve vekâlet ücreti dışındaki) konusunda 6100 sayılı HMK'nın 312/2. maddesi uyarınca bir karar verilmelidir.

Vekâlet ücreti yönünden itirazın geri alınması Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesi kapsamında kabul edilmeli ve bu hükme göre vekâlet ücretine hükmedilmelidir (Deynekli, A.- Kısa, S, s:213)..." denilmiştir.

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 19/01/2016 tarih 2015/24856E. 2016/1251K. sayılı kararında; "...Takibe itiraz edilmesinden sonra, gerek borçlunun itirazından vazgeçmesi ve gerekse alacaklının itirazı kabul etmesi yahut icra dairesine başvurup takipten feragat etmesi, süresi içinde usulüne uygun olarak yapılan itirazın esasının incelenmesine engel değildir. Aksinin kabulü halinde, itiraz üzerine haklı olmadığını anlayan tarafın talebinden vazgeçmek suretiyle aleyhine tazminata hükmedilmesini engellemesi gibi kabulü mümkün olmayan bir durum ortaya çıkar. ( HGK'nun 16.10.1996 tarih, 1996/601-711 ve 21.3.2001 tarih, 2001/266 Sayılı kararları )..." denilmiştir.

Davamıza gelince, davalının kefil sıfatıyla taraf olduğu ticari kredinin ödeme gününde tutarlarının ödenmemesi nedeniyle kredi hesabının kat edilerek, kat ihtarnamesinde belirtilen banka alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptali isteminden kaynaklanmaktadır. Hesabın kat'ı ile birlikte kredi borcu muaccel hale gelmiştir. Davacı bankadan takibi konu krediye ilişkin kayıtlar getirtilmiş ve dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Hesap bilirkişinin denetime elverişli raporunda; "... Asıl alacak ... İşletilen temerrüt faizi ... Gider vergisi ... İhtar masrafı olmak üzere toplam ... TL alacaklı" olduğunu belirtmesi nedeniyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 26. Maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi bağlı kalınmıştır.

Davalı borçlu ... tarihli icra müdürlüğüne hitaben yazılan dilekçesi ile itirazın geri alınması nedeniyle ortada geçerli bir itiraz bulunmaması nedeniyle itirazın iptali davası konusuz kalacağından, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmiştir.

İtirazın iptali davası açıldıktan sonra itirazdan vazgeçilmesi hâlinde inkâr tazminatı yönünden itirazın haklı olup olmadığı araştırılmasının gerekmesi, geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunmuş, borçlunun ise süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olması,

icra inkar tazminatı talep edilmiş olması ve alacağın likit olması nedeniyle icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesi gerekmekte ise de davacı vekili icra inkar tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama gideri talep etmediklerini ... tarihli celsede beyan ettiklerinden, icra inkar tazminatı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, vekalet ücreti takdirine yer olmadığına ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır