Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/324 K.2019/802

Mahkememizde görülmekte olan Adi Ortaklığın Feshi davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı şirket ile yetkili ve temsilcisi durumundaki diğer davalı ...’ın iştirak halinde paydaş olduğu anne ve kardeşlerinin maliki bulundukları, ..., ..., ... Mahallesi ... Ada, ... Parsel sayılı ... metrekare tarla niteliğindeki taşınmaz ile alakalı olarak Antalya ... Noterliğinin ... Tarih ve ... Y.

No ile “ Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi “ yapıldığını, aynı sözleşme ile davalı müteahhit firmaya düşen bağımsız bölümler de belirlendiğini, buna göre; ... Blok (... Bodrum kat ... nolu ters dublex, zemin kat ..., .... Kat ..., ... Kat ..., ... kat ..., ... Kat ... ve ... Kat ... nolu dublex meskenler), ... Blok (...bodrum kat ...,...,...,... nolu, zemin kat ..., .... Kat ..., .., ... Kat ..., ..., ... Kat ..., ..., ...

Kat ..., ..., .... Kat ... ve ... nolu meskenler ile ... Blok ... nolu bağımsız bölüm müteahhite kalacağını, davacının da müteahhit durumundaki davalılar ile iş bu sözleşmeye istinaden ...

Tarihli ve ... tarihli Ek Protokol olmak üzere iki adet adi ortaklık protokolü yapıldığını, buna göre; davacının, müteahhit firma ve temsilcisi ...’a sadece ve sadece bu proje dahilinde yarı yarıya finans ortağı olduğunu, davalılar, belirtilen protokolden sonra hiçbir masraf ve ödeme yapmadıklarını, her şeyi davacıya yıktıklarını, inşaat süresinin daha fazla uzamasını istemeyen davacının, tüm gider ve harcamaları bizzat kendisinin yaptığını, resmi merciler nezdinde hiçbir temsil yetkisi olmayan davacı, gerekli temsil ve imza işleri için sürekli davalıların peşinde koştuğunu,

güçlükle ve bin bela gecikmeli de olsa davalılara gerekli temsil yetkilerini kullandırarak, ... tarihi itibariyle inşaatın genel iskanını almayı başardığını, ancak; davalıların tüm bu iyi niyetli çabaları görmezden gelerek ve protokol hükümlerini de ihlal ederek, her türlü davete rağmen hesap mutabakatına gelmediklerini ve yapmaları gereken hisse devirlerini de bir türlü yapmadıklarını, daha önce davalılar tarafından ödeneceği belirtilerek hesaplarına ilave edilen SGK borcu, ödenmediğinden iskan alınma aşamasında zorunlu olarak davacı tarafından ödendiğini, bu nedenle ...-TL tutarlı SGK ödemesinin ...

Tarihli Protokol hesabında belirlenen ...-TL olan davalılar hesabından düşülmesi gerekeceğini, taraflar arasında yapılan bu sözleşmeler ile davacının kendi üzerine düşen edimlerini fazlası ile yerine getirdiğini, gelinen noktada; davacı tarafından yapılan ödeme tutarı, önceki ...-TL tutarındaki ödeme ile toplam ...-TL’na ulaşmış bulunduğunu, davalıların ise ilk protokolde belirtilen ...-TL dışında hiçbir ödeme ve harcama yapılmadıklarını belirterek adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen.

Tapunun ..., ..., ... Mah. ... Ada, ... Parsel sayılı taşınmazda kain ... Blok ... nolu bağımsız bölümün % 25 hissesi, ... Blok ... nolu bağımsız bölümün % 50 hissesi ve ...

Blok villa niteliğindeki bağımsız bölümün % 25 hissesinin Davacı adına tesciline, tescilin mümkün olmaması halinde, dava tarihindeki bağımsız bölüm paylarına tekabül eden rayiç bedellerinin tahsiline, Sözleşme hükümlerine göre ve yargılamada ortaya çıkacağı üzere yarı yarıya olan ortaklık payımızdan, fazla ödemiş olduğumuz tutara ilişkin olarak, adımıza tescil edilenlerin dışında kalan ve müteahhit hak edişine tekabül eden bağımsız bölüm paylarının fazla ödediğimiz tutarda ve oranda adımıza tesciline, tescilin mümkün olmaması halinde rayiç bedellerinin tahsiline, aynı yerde kayıtlı ...

Blokta ... nolu bağımsız bölüm yerine, geçici olarak devri yapılan ... Blok ... nolu bağımsız bölüm arasındaki fiyat farkı tutarından şimdilik ...-(...)TL’nın tahsiline, fazlaya ilişkin haklarımızın saklı tutulmasına, alacaklarına davalı cevabi ihtarname tarihi olan ... tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasına, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar cevap vermemiştir.

DAVA

Dava, adi ortaklığın feshi ve payına isabet eden miktarın ödenmesi istemine ilişkindir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ

Dava, ... tarihinde Antalya Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır.

... ... Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün ... tarihli cevabi yazılarında, davacının vergi sicil kaydının bulunmadığı, son olarak ... tarihinde mükellefiyetinin sona erdiği bildirilmiştir.

Antalya Kurumlar Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün ... tarihli cevabi yazıları ekindeki kayıtların incelenmesinde, davacının vergi sicil kaydının bulunmadığı, son olarak .../... tarihinde mükellefiyetinin sona erdiği görülmüştür.

... Ticaret Sicili Müdürlüğü'nün ... tarihli cevabi yazılarında davacının sicil kaydının bulunmadığı bildirilmiştir.

Davanın niteliği değerlendirildiğinde öncelikli olarak ticari dava ile esnaf ve tacir ayrımı konusunda doktrin ve yüksek mahkeme içtihatlarına göre açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Asliye Ticaret Mahkemesi; dava konusunun değerine veya miktarına bakılmaksızın ticari davalara ve ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevli özel bir mahkemedir. Asliye Ticaret Mahkemesinin görevine giren işlerin genel çerçevesi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır.

Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hâle getirmez.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır.

Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda yeterli görülmüştür (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16/04/2019 tarih 2017/17-1097E. 2019/458K. sayılı kararı).

Tacir, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişidir (TTK m. 12/1). Tacirin tanımında merkez kavram ticari işletmedir. Bu sebeple teşebbüs kavramının unsurları ticari işletmenin unsurları ile karşılaştırılacaktır. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmelerdir (TTK m. 11/1). Unsurları; devamlılık, iktisadi faaliyet (gelir sağlamayı hedef tutma), bağımsızlık, esnaf faaliyeti sınırlarını aşmadır. (Karaman Coşgun, Özlem; 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda Teşebbüs Kavramı ve Tacir Sayılmasının Sonuçları , MÜHF - HAD, C.21, S.1, s.115 vd.).

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 12. maddesinde. "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan kanunun 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 15. maddesinde de.

"İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bir kimsenin vergi mükellefi olması, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez.

Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18/06/2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21/07/2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 16/10/2017 tarih 2017/3898E.

2017/5384K. sayılı kararı).

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'un 3/a maddesine göre; "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler"dir.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin 17/05/2019 tarih 2019/83E. 2019/864K. sayılı kararında; "...Mahkemece ilgili vergi dairesi müdürlüğünden, davacının dava tarihi gözetilerek 2016 ve 2017 yılına ait vergi beyannamelerinin getirtilip incelenmesi ve yukarıda belirtilen yasa hükümlerine göre değerlendirme yapılarak oluşacak sonuca göre davacının tacir sayılıp sayılmayacağının tespiti ile..." denilmiştir.

Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin 15/12/2016 tarih 2016/13093E. 2016/12227K. sayılı kararında; "...Dava, adi ortaklığın feshi ve payına isabet eden miktarın ödenmesi istemine ilişkindir... 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesinde. "Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalar ile, şahısvarlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir." hükmüne yer verilmiştir.

Türk Borçlar Kanununun 620. maddesinde "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir." hükmüne yer verilmiştir. Adi ortaklık TBK'nın 620 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiştir.

Somut olayda taraflar tacir olmadığından, adi ortaklık da TTK'da düzenlenmediğinden, malvarlığı haklarına ilişkin olan davanın genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir..."

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 08/04/2014 tarih 2014/2924E. 2014/5611K. sayılı kararında; "...Davadaki istem, taraflar arasında imzalanan iş ortaklığı (adi ortaklık) sözleşmesinin feshi nedeniyle ortaklığın tasfiyesi istemine ilişkindir. Dolayısıyla, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; TBK.nun 620 ve devamı maddeleri gereğince çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Dava tarihi gözetildiğinde, görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir..." denilmiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 29/12/2014 tarih 2014/7550E.

2014/17429K. sayılı kararında; "...Dava, adi ortaklığın hükmen tasfiyesi, hisseye düşecek bedelin, (katılım ve kâr payının) tahsili istemine ilişkindir... uyuşmazlığın ticari işletmeden kaynaklandığı ve 6102 sayılı TTK'nın 4-a maddesinde TTK'da öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava niteliğinde olduğu belirtilerek, görevsizlik kararı verilmiş ise de; uyuşmazlık, taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinden kaynaklanmaktadır.

Adi ortaklık sözleşmesi; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir(TBK. 620/1 md.). Bu sözleşme türü Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiştir. Bu nedenle, adi ortaklığın feshi ve tasfiyesine ilişkin davalara bakma görevi de genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemelerine aittir..." denilmiştir.

Yargıtay 20. Hukuk Dairesi'nin 02/07/2019 tarih 2019/565E. 2019/4744K. sayılı kararında; "... vekalet ücreti, görevli mahkemece yapılan yargılama sonunda oluşacak sonuca göre hükmedilecek vekalet ücretidir. Görevsizlik kararı için ayrı, yapılan yargılama sonucu ayrı vekalet ücreti verilmesi kanuna aykırıdır. Birleştirilen davanın görevsiz mahkemede açılması üzerine verilen görevsizlik kararı yönünden mahkemece ayrıca vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğinin düşünülmemesi..." denilmiştir.

Davamıza gelince, davacı adi ortaklığın hükmen tasfiyesi, hisseye düşecek bedelin, (katılım ve kâr payının) tahsili istemi ile dava açmıştır. Davacının vergi sicil kaydı ve ticaret sicil müdürlüğü kaydı bulunmamaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, Türk Ticaret Kanunu yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez.

Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Tacir, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kişidir; ticari işletme ise, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmelerdir.

Diğer unsurların yanında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları hakkında Kanunun yukarıda belirtilen ilgili hükümleri ile yapılan atıf uyarınca davacının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesindeki sınırları aşan miktarda gelirinin bulunup bulunmadığının tespiti ile davacının tacir sayılıp sayılmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının herhangi bir ticari defter tutmaması, ticari kaydının bulunmaması, davacının gelirinin saptamamış olması, dava dosyasına yansıyan belgelerden davacının tacir olmadığı sonucuna ulaştırmıştır. Davanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda yer alan mutlak ve nispi ticari davalardan ayrıca özel kanunlarda düzenlenen ticari davalardan olmaması karşısında mahkememizin görevsiz olduğu sonucuna varılmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 620 ve devamı maddeleri gereğince çözüme kavuşturulması gerekmektedir. Dava tarihi gözetildiğinde, görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/1-c maddesi gereğince mahkemelerin görevinin dava şartlarından olması sebebiyle öncelikle dikkate alınması gerekir.

Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya başka mahkemede devam edilmesi halinde yargılama giderine o mahkemece bakılacağından, bu konuda karar vermek görevli mahkemeye bırakılmıştır. Görevsizlik, yetkisizlik ve gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise; talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderini ödemeye mahkum edileceğinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır