Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/246 K.2022/107

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

A.TALEP

Davacı vekili , dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, uluslararası nakliye işiyle uğraşmakta olup, davalı şirkete ait malları Türkiye Antalya şehrinden Belarus Zaslavl'a ulaştırdığını ve bu iş karşılığında 06/01/2021 tarihli faturasını kestiğini ve davalı tarafa ilettiğini, faturaya da itiraz gelmediğini, davalının, fatura borcuna yönelik yalnızca "tır avans" açıklamasıyla 7.620,00 TL ödeme yaptığını, kalan meblağ olan 31.594,70 TL'nin ise ödenmediğini, karşı tarafa ödemenin yapılması için ihtarname gönderildiğini ancak borcun yine ödenmediğini, borcun ödenmesi için yapılan icra takibine itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu iddia ederek; itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

B. TARAF TEŞKİLİ

Bilindiği üzere 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki Dinlenilme Hakkı” başlıklı 27. maddesi uyarınca davanın tarafları, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hak, yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını da içerir.(H. Pekcanıtez, O. Atalay, M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, 2011, s. 273)(bkz; İNCEOĞLU,Sibel., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul 2008, 3. Baskı, s. 260-261) Bu açıklamalar ışığında, mahkememizce dosyada taraf teşkili sağlanmıştır.

C.CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davacı ile Müvekkil Şirket arasında 30/12/2019 tarihli ...

Nolu, Taşıt Sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmeye göre davacının, Uluslararası Karayolu ile eşya taşımayı üstlendiğini, bu kapsamda davacı ile müvekkil şirket arasında her mukaveleye eşyaların karayolundan uluslararası nakliyatı için mukavele sözleşmesi (cmr konvansiyonu) uygulanacağını, Uluslararası Karayolu Yük Taşıma Sözleşmesi'nin 7.3 madde hükmüne göre "Taşıyıcı, taşınan malların zamanında tesliminden ve CMR konvansiyonu dahilinde yolda olan malların güvenliğinden sorumludur." hükmünü içerdiğini, davacı tarafın sözleşmede yer alan 7.3 madde hükmüne uygun olarak malları güvenli şekilde taşıma edimini ifa etmesi gerektiğini,

davacının kusurlu taşıma hizmeti nedeniyle, tarafından kaynaklanan sebeplerle taşınan ürünler bozulmuş olup alıcı firma tarafından satın alma bedeli kesintiye uğratılarak taraflarına rücu edildiğini, bu nedenle müvekkil şirketin, davacının edimini gereği gibi yerine getirmemesinden dolayı mağdur olduğunu, davacının, malı taşıma için teslim aldığında söz konu bozulma malda mevcut olmadığını, taşıyıcı yükü teslim aldığı sırada yükün ve ambalajın görünürdeki durumunu kontrol yükümlülüğü altında olup, çekinceleri mevcut olsa idi buna ilişkin çekincelerini gerekçeleri ile birlikte bu konuda göndereni bilgilendirmesi gerekli olduğunu,

böyle bir durum da söz konusu olmadığından taşıyıcı çekincesiz bir şekilde malı teslim aldığını ve buna bağlı olarak da davacının malı hasarsız olarak teslim aldığının kabulü gerekeceğini, taşıyıcı malı hasarsız şekilde teslim aldığını fakat mal alıcıya teslim edildiğinde, taraflarınca alındığı şekilde korunamamış davacı taraftan kaynaklanan sebeplerle bozulmuş olup alıcı firmanın bunu taraflarına rücu ettiğini, varma yerinde inceleme ve bildirim yapılmamış ve hasar tespit tutanağı düzenlenmemiş olsa dahi bu yönde bildirim ve tespite gerek olmadığını, bu tespitin yapılmamış olmasının taşıyıcının sorumluluğunun ortadan kaldırmayacağı,

sadece ispat külfetinin yer değiştireceğinin kabul edilmesi gerekeceği, görülmekte olan davada taşıma hizmetine konu malların, yükleme anında olduğu şekliyle yeterli sıcaklı ve soğukluk değerlerine uygun şekilde, bozulmadan, çürümeden taşınarak varış yerine teslim edilmesi gerektiğini, ancak davacı taşıyıcının, bu yükümlülüklerine aykırı davranarak taşıma konusu eşyada zayi meydana gelmiş olup eşyada meydana gelen zayi sebebiyle müvekkil şirketçe alıcı tarafından rücu edildiğini, taşıyıcının zıyaı, hasarı ve gecikmede kaynaklanan sorumluluğu bir kusursuz sorumluluk hali olduğunu,

bu noktada kusurlu taşıma hizmeti nedeniyle anılan faturalar davacıya iade edilmiş olup müvekkil şirketimizin davacı taşıyıcıya herhangi bir borcu bulunmadığını beyan ederek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

D. YARGILAMA SÜRECİ/HUKUKİ NİTELEME/MAHKEME KABULÜ

Dava, itirazın iptali talebinden ibarettir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/19-2415 esas, 2015/2335 karar sayılı emsal ilamında da belirtildiği üzere; İtirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir alacak (eda) davasıdır. Takip alacaklısı tarafından (süresi içinde) ödeme emrine itiraz etmiş olan borçluya karşı açılır; yani davacı alacaklı, davalı ise takip borçlusudur. Davacı alacaklı bu davada, borçlunun itiraz etmiş olduğu alacağın mevcut olduğunu bildirerek, borçlunun itirazının iptaline karar verilmesini (ve istiyorsa, borçlunun icra inkar tazminatına mahkûm edilmesini) talep eder (KURU, Baki: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Türkmen Kitabevi, İstanbul, Kasım 2004, s. 220-221) (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 2006/19-260 esas, 2006/251 karar)

Bu genel açıklamalardan sonra dosyaya dönüldüğünde; mahkememizce ticari defterlerin incelenmesine dair ara karar kurulmuştur.

Davalı vekili 02/08/2021 tarihli dilekçesi ile yerinde inceleme talebinde bulunmuş, mahkememizce masraf ara kararı kurulmuş, talep kabul edilmiştir. 08/10/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalı firma yetkililerinin iletişime rağmen ticari defter ve belgeleri sunmadığı, dosya içeriğinden 22/12/2020 tarihinde davalı tarafından, davacı ...'nun ... bankası hesasbına tır avansı açıklamalı 7.620,00 TL eft gönderdiği, davacı ... tarafnıdan davalıya 06/01/2021 tarihli 39.214,70 TL bedelli fatura kesildiği, bu faturanın 2021/1 döneminde BS formu ile beyan edildiğinin görüldüğü, davalının dosyada bulunan 2021/1 dönem BA formlarında davacıya ait her hangi bir faturanın beyan edilmediği belirtilmiştir.

09/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacının defterlerinin usulüne uygun tutulduğu,

09.03.2021 tarihi itibariyle Davacı ... Ticari İşletmesi'nin Davalı ...Restaurant İnş San Tic Ltd Şti'nden 06.01.2021 tarih ve ...nolu “Antalya /Belarus navlun bedeli” açıklamalı 5.300,00 USD 39.214,70 TL bedelli e-Arşiv faturadan dolayı davacının yaptığı 7.620,00 TL “tır avansı” açıklamalı kısmi ödeme düşüldüğünde Davacının, Davalı ...Restaurant İnş San Tic Ltd Şti'nden 09.03.2021 takip tarihi itibariyle 31.594,70 TL alacağının bulunduğu belirtilmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 875. Maddesi uyarınca Taşıyıcı, eşyanın taşınmak üzere teslim alınmasından teslim edilmesine kadar geçecek süre içinde, eşyanın zıyaından, hasarından veya teslimindeki gecikmeden doğan zararlardan sorumludur. Eşyaların Karayolundan Uluslararası Nakliyat İçin Mukavele Sözleşmesi (CMR) 17/1. 17/2. maddesi ve fıkrasına göre:

"1.Taşımacı, yükü teslim aldığı andan, teslim edinceye kadar, bunların kısmen veya tamamen kaybından ve doğacak hasardan sorumludur,

2. Eğer kayıp, hasar veya gecikme istek sahibinin hatası veya ihmalinden, taşımacının hatasından değil de, istek sahibinin verdiği talimattan, yüke has bir kusurdan yahutta taşımacının önlemesine olanak bulunmayan durumlardan ileri gelmiş ise, taşımacı sorumlu tutulamaz." Söz konusu maddenin devamı olan CMR'nin 18/1.maddesinde ise "Kayıp, hasar ve gecikmenin madde 17 paragraf 2 de öngörülen nedenlerden birinden doğduğunu kanıtlamak taşımacıya aittir." ispat yükünün taşımacıya ait olduğunu düzenlemiştir.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda tacirler arasındaki ihbar ve ihtarların ne şekilde yapılacağı 18/3. maddesinde düzenlenmiş ve"Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." denilmek suretiyle önceki hükümde bir kısım değişiklikler yapılmıştır.

Yapılan değişiklikler madde gerekçesinde, "... Bu maddenin üçüncü fıkrasında üç köklü değişiklik yapılmıştır. (1)Hükümdeki şekil, geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmış, ispat şartına dönüştürülmüştür. Bu amaçla eski metinde yer alan "muteber olması için" ibaresine metinde yer verilmemiştir. Bu değişikliğin sebebi, geçerlik şartının artık haklı bir gerekçesinin bulunmaması ve teknikteki hızlı gelişmedir.

Ayrıca hiçbir modern kanunda bu kadar ağır bir geçerlilik şartı yer almamaktadır. Şartın tacir gibi basiretli bir işadamı için öngörülmüş olması da anlamsız bulunmuştur. (2) İadeli taahhütlü mektup taahhütlüye dönüştürülmüştür. Çünkü , burada varma teorisinin kabulünü haklı gösterecek bir gerekçe mevcut değildir. (3) Güvenli elektronik imza hem Borçlar Kanununda kabul edilmiş hem de düzenli bir sisteme bağlanmıştır.

Hükme bu olanak da eklenmiştir." şeklinde açıklanmış ve böylece tacirler arasında ihtar ve ihbarlar için öngörülen şekil şartı geçerlilik şartı olmaktan çıkarılmıştır. (HGK'nın 25/05/2016 tarih ve 2014/19-861 Esas, 2016/632 Karar)(Yargıtay 19. HD'nin 23/11/2015 tarih ve 2015/5982 Esas, 201/15327)(Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. HD'nin 2017/1138 E, 2017/1376 K) Somut olayda da ayıp ihbarı ile ilgili açık bir kabul olmadığından, tanık dinlenmesi mümkün değildir.

Alıcının muayene süresini kaçırdıktan sonra yapacağı ayıp ihbarı hukuken sonuç doğurmayacağı gibi, alıcı ayıba karşı tekeffül hükümlerinden faydalanamaz.(Yargıtay 19.H.D 2015/17709 E,2016/8206 K, 19 HD.2016/5159 E,2017/915 K,19.HD 2012/9334 E,2012/18827 K,19 HD.2015/12062E,2016/5585 K,19. HD 2012/13847 E.2013/982K )Belirtildiği üzere. Satılan maldaki ayıpların ihbarı herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Ancak, uyuşmazlık halinde ayıp ihbarının kanıtlanması şekle tabidir.

Tacirler arası ticari satımlarda ayıp ihbarının 6102 Sayılı TTK.'nun 18/3 maddede öngörülen şekilde yapıldığı kanıtlanmalıdır. Diğer bir anlatımla bu yön ispat koşuludur.

Bu genel açıklamalar ışığında, somut olaya dönüldüğünde; malların hasarlı, ayıplı olduğunu gösterir bir bilgi ve/veya belge dosyada mevcut değildir. Bu yönde süresinde bir ayıp ihbarının da olduğunu gösterir bir bilgi ve/veya belgede mevcut değildir.

Cevap dilekçesinin yedi numaralı parafrafında her ne kadar davalı vekili, varma yerinde inceleme ve bildirim yapılmamış ve hasar tespit tutanağı düzenlenmemiş olsa dahi bu yönde bildirim ve tespite gerek olmadığını beyan etmiş ise de bu husus mahkememiz kabulünde değildir.

Malların taşıyıcıya hasarsız tam teslim edildiği kabul edilse dahi, malların yurt dışı teslimde hasarlı/ayıplı olduğunu ve süresinde ayıp ihbarının yapıldığını gösterir bir bilgi veya belge dosyada mevcut değildir. Ayıplı/eksik hizmet verildiğinin ispatının davalıya aittir. (Yargıtay 11. HD., 2016/902 esas, 2016/9215 karar) Davalının anılan husustaki iddiasının ispatı konusunda başvurabileceği delillerden biri de (dayanılması halinde) yemin delilidir.

Yemin, taraflardan birinin davanın çözümlenmesine etkili olan bir vakıanın doğru olup olmadığı hakkında kanunun belirlediği şekilde mahkeme (hakim) önünde beyanda bulunmasıdır. Medeni Usul Hukukumuzda yemin delili kesin delil niteliğindedir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 2015/22-2376 esas, 2019/370 karar) Davalı vekili, cevap dilekçesinde yemin deliline açıkça dayanmamış, "muteber her türlü yasal delil" ibaresini kullanmıştır.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, 03.03.2017 gün ve 2015/2 E. 2017/1 K. no’lu kararı ile.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra açılmış olan davalarda tarafların dava ve cevap dilekçeleri ile delil listelerinde "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibarelerin bulunması halinde tarafların yemin deliline başvurmuş sayılamayacakları ve bu kapsamda hâkimin ispat yükü kendisine düşen tarafa 'yemin teklifinde bulunma hakkı'nı hatırlatmayacağına oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Cevap dilekçesinde, davalı taraf yemin deliline dayanmadığından, mahkememizce bu husus hatırlatılmamıştır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2010/1-281 E., 2010/323 K., 16.06.2010 tarih, Belirtilmelidir ki.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararları konularıyla sınırlı, gerekçeleriyle açıklayıcı, sonuçlarıyla bağlayıcıdırlar, bkz: 2797 saıyılı Yargıtay kanunu m. 45;"İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.).

Tüm açıklanan nedenler, bilirkişi raporları dikkate alınarak, davacının davasını ispatladığı, davalının ise üzerine düşen ispat külfetini yerine getirmediği kanaatiyle, davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebine gelince;

İcra inkar tazminatının şartları şunlardır:

a)Geçerli ilamsız icra takibi yapılmış olmalı,

b)Borçlu süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olmalı,

c)Süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olmalı,

d)Talep olmalı,

e)Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmelidir.

Dosyaya baktığımızda; anılan şartların varlığı ve alacağın likit olması karşısında, davacının inkar tazminatı talebi de kabul edilmiştir.

HÜKÜM/Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere;

1-Davanın KABULÜ İLE, davalının, Antalya Genel İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasında yaptığı itirazın İPTALİ İLE, takibin aynı şartlarda DEVAMINA,

2-Davacının inkar tazminatı talebinin KABULÜ İLE, 6.318,94 TL inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

3-Davacı tarafça başlangıçta yatırılan 59,30 TL başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafça başlangıçta yatırılan 381,59 TL peşin harcın mahsubu ile hazineye gelir kaydına, hüküm gereği alınması gerekli bakiye 1.776,64 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

5-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine,

6-Davacı tarafça yatırılan ve mahsup edilen 440,89 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı 1.392,20 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/13 ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği 26/2. Maddeleri, 6100 sayılı HMK 297/1-ç, 326.maddeleri uyarınca, arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşamamaları halinde iki saatlik ücret tutarı tarifenin birinci kısmına göre ileride haksız çıkan taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceği öngörüldüğünden; 1.320,00 TL nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

9-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

10-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine, karardan sonra tebligat ve benzeri masraflar için gider avansının kullanılması davacı tarafından istenirse tebligat ve benzeri için yapılacak masraflar düşüldükten sonra arta kalan miktarının UYAP üzerinden kontrolü sağlanarak karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, (6100 sayılı HMK m. 333) ;12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereğince dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirten,

"Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi" göz önünde tutularak; her hangi bir bankaya ait hesap numarası ve/veya herhangi bir banka hesabına ait IBAN numarası verilmesi halinde taraflara ait artan gider avansının bildirdikleri hesaba aktarılmasına, davalı tarafından yatırılan gider avansının aynı şekilde istek halinde iadesine,

11-Kararın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği m. 58 gereği talep ve masraf bulunması halinde taraflara ve/veya Teb. K. m. 11 ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu., 22/01/2003, 2003/1-25 E., 2003/7 K., ,Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı., 10/07/1940, 1940/7 E., 1940/75 K. nolu kararları gereği vekil ile temsil edilen tarafın vekiline tebligata çıkartılmasına,(RUHİ, Ahmet Cemal., Tebligat Hukuku., 2008, 6. Baskı, s. 127); taraflardan birisi tarafından kanun yoluna başvurulması halinde bu hususun tebliğ isteği olarak değerlendirilerek, gerekçeli kararın tebliğe çıkarılmasına,

Dair, davacı vekili Sn. Av. ... ve davalı vekili ...'in yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı..02/02/2022

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır