Antalya 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/744 K.2024/338

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı ... vekili, ..., dava dilekçesinde özetle.

Vekil edenin, ... tarihi saat ... sıralarında kullanmakta olduğu cep telefonunu şarj aletinden çıkardığı esnada telefon ekranının yanıp sönmesi ve akabinde tamamıyla kapanıp bir daha açılmaması üzerine telefonunu teknik servise götürüp tamir ettirdiğini, aynı gün akşama doğru tamir edilen telefonunu teknik servisten teslim aldığını, telefonuna kullandığı uygulamaların kurulumunu yaptığını, bu uygulamalardan biri olan ... uygulamasını kurup hesabına girdiğinde hesabından, bilgisi ve onayı olmadan, ... bankasına ait alıcısının ... olduğu ...

IBAN numaralı hesaba "..." açıklamasıyla ... TL tutarında ... işlemi gerçekleştirildiğinin farkına vardığını, farkına vardığında akşam saatleri olduğundan o gün için bir şey yapamadığını, ... tarihinde ...

Şubesine gittiğini, söz konusu işlemin ... günü saat ...'de yapıldığını aynı gün saat ... sıralarında paranın hesaptan çıktığını öğrendiğini, bu bilgileri aldıktan sonra vekil edenin hem davalı bankaya zararının giderilmesi için dilekçe ile başvurduğunu hem de hesabından yüklü miktarda para çeken kişiler hakkında ... olay numarası ile Siber Suçlarla Mücadele şube müdürlüğüne suç duyurusunda bulunduğunu, ... talimatının verildiği tarih ve saat göz önünde bulundurulduğunda vekil edenin yüklü bir miktar parayı gecenin geç saatlerinde "..." açıklamasıyla rızasıyla gönderdiği hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,

ayrıca vekil eden bedelini ödeyeceği bir araba alım-satım ilişkisine dahi girmediğini, vekil edenin uyuduğu saatlerde internet bankacılığı hesabına usulsüz şekilde erişilmiş ve para aktarılması talebi verildiğini, davalı banka talimata konu para miktarının yüksek olmasına rağmen vekil edenden onay almamış, onay ... göndermemiş ve talimat verenin vekil eden olduğunu teyit etmeden özensiz davranarak parayı diğer davalının hesabına aktardığını,

davalı bankanın vekil edenin onayı ve bilgisi olmadan hesabından yüklü bir meblağın diğer davalının hesabına göndermesi neticesinde objektif özen sorumluluğuna aykırı davranışı sebebiyle ağır kusurlu olduğunu, davalının, ağır kusuruyla vekil edenin uğramasına neden olduğu zararlardan sorumlu olduğunu, bankaların, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumlu olduklarını, ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmelerin de geçerli olmadığını,

diğer davalı ...'nin de gece vakti vekil edenin internet bankacılığı hesabına erişim sağlayarak davaya konu paranın kendi hesabına aktarılmasını sağlaması sebebiyle vekil edenin uğradığı zarardan kusuruyla gerçekleştirdiği haksız fiil sebebiyle sorumlu olduğunu, ...'nin vekil edenin ... internet bankacılığı hesabını usulsüz olarak ele geçirerek vekil edenin hesabından kendi banka hesabına yüklü bir miktar para aktarmış daha sonrasında aktardığı parayı kısım kısım atmden çektiğini ve kalan kısmını başka hesaplara aktardığını, açıklanan sebeplerle davalı banka vekil edenden herhangi bir onay bildirimi,

... onayı veya telefonla onay verildiğinin teyidini yapmadan hesaptan üçüncü bir kişiye yüklü bir meblağın aktarılması eylemini kendisinden beklenen objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmeden ve mevduatı koruma özel yükümlülüğüne aykırı davranarak para aktarılması eylemini gerçekleştirdiğinden vekil edenin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, diğer davalı ...'nin ise vekil edenin hesabından gece vakti kendi hesabına para aktarılmasını sağlayarak kusuruyla gerçekleştirdiği haksız fiili sebebiyle vekil edenin maddi zarara uğramasına sebebiyet verdiğini beyan ederek;

davanın kabulüne karar verilerek haksız eylem neticesinde vekil edenin hesabından aktarılan ... TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek faiz ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılardan alınarak vekil edene verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, ... cevap dilekçesinde özetle. Davacının ... tarihinden bu yana mevduat müşterisi olduğunu, ... tarihinde ... Şubesi’ne telefon aracılığıyla ulaşarak özetle “hesabında olması gereken tutarda mevduatını göremediğini” bildirmesi ile telefon görüşmesini yapan banka personelinin, davacının hesaplarını inceleyip, diğer davalı ... isimli şahsa “...” açıklamasıyla giden ...

TL tutarında ... işlemi olduğunu davacıya bildirdiğini; davacının işlemin bilgisi dâhilinde olmadığını ifade etmesi üzerine konuyu ...’ne ilettiğini, müşterinin bilgisi dâhilinde olmadığını iddia ettiği işlemin mobil bankacılık kanalı üzerinden ... günü saat ...’da talimatının verildiği, ... saati başlandığı anda ...’de de hesaptan çıkışının yapıldığı,

dolayısıyla da ... işlemi hüviyetinde olduğu anlaşıldığını ve konu hakkında müvekkil banka müfettişlerince inceleme başlatıldığını, konu hakkında banka teftiş birimi tarafından detaylı bir rapor hazırlandığını, cevap dilekçesinin temelinin anılan rapordaki tespitlere dayandığını, söz konusu rapor ve ekleri incelendiğinde müvekkil bankanın herhangi bir kusur ya da ihmali olmadığının anlaşılacağını, davacının mobil bankacılık hareketleri ve log kayıtları, sms geçmişi, kayıtlı telefon görüşmeleri, şikayet ve talep evrakı incelendiğinde kronolojik larak şu tespitler yapıldığını,

... günü ...’da mobil bankacılığa girildiği ve ...’a kadar ... hesap detayları, işlem masrafları, müşteri varlıkları listesi, düzenli ödemeler, işlem geçmişi vb. ekranların görüntülendiği, ...'da ... talimatının verildiği, (Şikayetçi ifade tutanağına göre) telefonun ...'da bozulduğu kapandığı ve davacı tarafından tamire götürüldüğü ve aynı gün akşama kadar telefonunu kullanmadığı, (bankamıza sunduğu şikayet dilekçesine göre ise ) o gün saat ...-... ... yetkili servisine 2 saatliğine bıraktığı, bu adımdan sonra ... itibarıyla ... sistemi açıldığından,

...’de işlemin gerçekleştiği ve iddia edilenin aksine davacının telefonuna bilgilendirme ... gönderilmiş olduğu, aynı gün ...’de mobil bankacılığa ... olunarak kurların izlendiği, düzenli ödemelere bakıldığı, işlem geçmişine bakıldığı, müşteri varlıklarının listelendiği,

... hesap detayının izlendiğinin anlaşıldığını, davacı yanın konuyu müvekkil bankaya ancak ertesi gün yani ...'de ...'de telefonla sorduğu ve ancak ... sularında şubeye geldiğinin anlaşıldığını, bu arada davacının, ilk kez telefonla aradığında diğer davalıyı tanıdığını benzer bir tutar gönderdiğini ifade ettiğini, ... tarihinde polis şikayetinde cep telefonuna ... işlemi uygulattırdığından ve hâlihazırda başka kullanabileceği telefonu da olmadığından telefonun adli inceleme yapılmak üzere bırakmak istemediğini ifade ettiğini,

davacının ... akşam saatlarinde hesaplarını incelemiş olmasına rağmen ...-TL tutarındaki varlığının olmadığını görmesine rağmen ertesi gün saat ...'ye kadar beklemiş olmasını dikkatlere arz ettiğini, müvekkil ... kayıtlarındaki incelemelerde sabit olduğu üzere davaya konu ... talimatının, mobil bankacılık uygulaması üzerinden verildiğini ve Log kayıtları ve müşterinin sisteme kayıtlı cihazları incelendiğinde şikâyete konu işlemin “müşterinin sistemde kayıtlı olan ve daha önceden de mobil bankacılığa giriş yaptığı güvenli cihazından” yapıldığını,

yasal düzenleme gereği ... tarihinden bu yana mobil bankacılık kanalında kimlik doğrulama aşamasında oturum açma ya da oturumun devamında işlem teyidi ya da kimlik teyidi için ... kullanılmadığını, bunun yerine müşterinin sisteme güvenli mobil cihaz olarak tanıttığı cihaz müşterinin “sahip olduğu” unsur, müşterinin ... haneli mobil bankacılık şifresi ise müşterinin “bildiği unsur” olarak kabul görmekte ve bu şekilde kimlik doğrulama tamamlandığını, davacı yanın da ... talimatı davacının Yönetmelik hükümlerine göre sahip olduğu unsur niteliğindeki kayıtlı cihazına, bildiği unsur niteliğindeki şifresi girilerek verildiğini,

hemen belirtmek gerekir ki işlem için ... onay onayı yasal olarak aranmıyorsa dahi müvekkil banka tarafından işlemin gerçekletmesinin hemen artından bilgilendirme ... gönderildiğini, davacının tek dayanağının gece saatinin hayatın olağan akışına aykırı olması olduğunu, davacının yan telefon ve şifre güvenliğini sağlamayarak üzerine düşen görevi yerine getirmediğini, bir kişinin zarara kendi kusuru ile sebebiyet vermesi halinde zarara o kişinin kendisinin katlanması gerektiğinin, genel hukuk ilkelerinden olduğunu beyan ederek;

anlatılanlar ışığında, işlemin davacı bilgisi dışında gerçekleştiğini ve davacının dolandırıcılığa maruz kaldığını doğrulayacak nitelikte ve yeterlilikte bir kanıt bulunmadığı ve olay tarihinde geçerli Yönetmelik hükümleri uyarınca müvekkil bankanın hafif kusurunun dahi bulunmadığı dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesi vermemiş ve bu suretle davacının dayandığı vakıaları inkar etmiş sayılmıştır. Dava, bankacılıktan kaynaklanan, haksız olarak hesabından işlem yapılması iddiasına dayalı tazminat isteminden ibarettir. Dava dilekçesi içeriğinde, davaya konu, araç bedeli yazan dekont örneği mevcuttur ve alıcının ... olduğu görülmektedir. Davalı bankanın, iddia gereği, talep konusunda hukuki durumunu irdelemek gerekmektedir.

Bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlar olup, sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar.

Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir(BATTAL, Ahmet : Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara, 2001, s. 106) Bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar.

Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren TBK 115/3 ve 116/3 maddeleri gereğince, bankaların hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.

Uyuşmazlığın çözümü için burada internet bankacılığı ile ilgili açıklama yapmak gerekmektedir. İnternet, birden fazla haberleşme ağının (...) bilgisayarlar aracılığıyla meydana getirdikleri bir iletişim ortamıdır.(Sözer,B.. Elektronik Sözleşmeler, İst. 2002, S.7) Günümüzde internet, tüm dünya üzerine yayılmış olan çok geniş bir bilgisayar ağı durumunu gelmiştir.

Bu iletişim ağından yararlanan internet bankacılığı; teknolojide meydana gelen gelişmeler sonucu ortaya çıkan ve hemen hemen bütün bankacılık işlemlerinin internet üzerinden yapılabilmesini sağlayan elektronik bir bankacılık türüdür. Eş söyleyişle, ... bankacılık, bankacılık hizmetlerinin internet üzerinden sunulduğu bir bankacılık türü olarak da tanımlanabilir.

Bankalar tarafından hazırlanan sözleşmelerde yer alan yaygın tarifiyle internet bankacılığı ise; şahsın kablolu, kablosuz iletişim sistemleri ile teknik şartlara haiz bilgisayar, GSM, telefon gibi araçlar üzerinden ve ... aracılığı ile otomatik, sesli yanıt sistemi ile şifre ve parolayı kullanarak, bankanın belirleyeceği kurallar ve limitler dahilinde şahsın banka hesapları üzerinde her türlü işlem yapma yöntemidir.

İnternet bankacılığındaki en önemli sorun, hiç kuşkusuz güvenlik sorunudur. Güvenli bir internet bankacılık hizmetinin sunulmasında, böyle bir hizmetin alınmasında, hem bankanın hem de müşterinin üzerine düşen yükümlülükler ve sorumluluklar vardır.

Bu bağlamda, internet bankacılığı hizmetini müşterilerine bankalar sunduğuna göre, bu sistemin güvenliğine yönelik tüm tedbirleri almaları ve sistemi bilinen en son teknolojik gelişmeye uygun hale getirmeleri büyük önem taşımaktadır.

Hiç kuşkusuz, müşterilerin de internet bankacılığında kullanılmak üzere kendilerine verilen kullanıcı adı, şifresi ve diğer bilgileri üçüncü kişilerin eline geçmesini önleyecek gerekli tedbirleri almaları ve bu konuda azami özeni göstermeleri gereklidir.( Yargıtay 3. HD., 2015/3911 E., 2015/15180 K. sayılı emsal ilamı) Banka personelinin kusuru ile sebebiyet verdiği durumlar için de bankanın sorumluluğu doğacaktır.

Çünkü, Banka ile personeli arasındaki ilişki TBK nın 393 vd maddelerinde düzenlenen hizmet sözleşmesine dayanmaktadır. Banka personelinin uygun olmayan davranışlarından dolayı ortaya çıkan zararlardan bankanın sorumluluğu TBK m. 116’ya dayanır.

Somut olaya dönüldüğünde, incelenmesi gereken uyuşmazlığın özel ve teknik bilgi gerektirdiği açık olduğundan, mahkememizce dosyanın bir bankacı, bir borçlar mevzuatından kaynaklı nitelikli hesaplama uzmanı, bir bilişim/siber güvenlik uzmanından oluşan bilirkişiye heyetine tevdi edilerek, rapor aldırılmasına dar ara karar kurulmuştur.

04/05/2023 tarihli bilirkişi heyet kök raporunda özetle. Bankaların bir güven kuruluşu olarak basiretli bir tacir gibi davranarak objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiği, bunun için de güvenlik tedbirlerini iyi alması gerektiği, BDDK Yönetmeliği ve tebliğleri gereğince dinamik ve statik şifreler kullanması, bilgilendirme mesajları göndermesi gerektiğinin açık olduğu,

çünkü, ... (...) Ödül vaadiyle Sahte ... sitesine giriş yaptırma, SMS yönlendirme, arayarak dolandırma gibi dolandırıcılar birçok yöntemle hesaplara erişmeye çalıştıkları için yapılan düzenlemeler bunları engelleyebilecek nitelikte olması gerektiği, kanunla kurulan objektif özen sorumluluğu bulunan bir güven kuruluşu olan Bankaların bu ve benzer dolandırıcılık işlemlerine karşın kendilerini ve mevduat sahiplerini korumak/önlem almak zorunda oldukları, birer güven kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorunda olup, objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumlu tutuldukları,

davacının ... tarihli ... servis fişinde ... dahlinde Tuş Sorunu/Güç tuşu/Şarj Soketi/Ana Kart Değiştiği tespit edildiği, ...

Dahilinde yapmış olunan işlemin Davacının bahsettiği husus olan telefonun bozuk olduğu Davalı bankanın ...’de yollamış olduğu SMS’i görmediğini desteklediği, dava konusu olayda, davacının hesabından yapılan işlemlere ilişkin davacı bankaca ... tarihi ... sadece ... adet ... gönderildiği bu ... içeriğinin ise herhangi bir şifre içermediği bu ... sadece bilgilendirme içerdiğinin tespit edildiği,

yine dava dosyasında bulunan davacıya ait servis fişi davacının telefonu açamadığı iddiasını doğrular nitelikte olup servis fişi saati düşünüldüğü zaman bankanın gönderdiği sadece bilgilendirme mesajını dahi Davacının zamanında okumadığının anlaşılabilir olduğu, ayrıca Davalı ... yetkilisi ve Davacı Arasında geçen telefon konuşmasında davacının ... gönderdiği kişiyi tanıdığı iddia edilse de konuşmanın tümü çözümlendiği zaman Davacının yaklaşık (olay tarihinden önce) 1 ay önce gerçekleşen başkaca bir işlemle karıştırdığının anlaşıldığı,

dava konusu havale işleminde Davalı ... soruşturma dosyasının Bankanın .../... işlem algoritmasından kaçmasının sebebinin sabah ...'da direkt olarak şubenin onay vermesiyle gerçekleştiğinin tespit edildiği, bunun yanında şifre güvenliğinin müşterinin sorumluluğunda olduğu, davacının da saat: ... sularında başlayan ve ... de ... talimatı vererek sonlanan uzun süreli hesaptaki etkinliğin başlatıcı sebebi olarak kast/kusur/ihmal neticesinde mobil bankacılık şifresini üçüncü kişilerce ele geçirilmesine sebep olması nedeniyle kusurlu olduğu hususları bildirilmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, itirazlar/beyanlar alınmıştır. Mahkememizce itirazların değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Mevduatın ve katılım fonunun çekilmesi” başlıklı 61. maddesinde; “4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun rehinlere ve hapis hakkına, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun alacağın devir ve temlikine, takasa dair hükümleri ile diğer kanunların verdiği yetkiler ve koyduğu yükümlülükler saklı kalmak şartıyla mevduat ve katılım fonu sahiplerine ödenmesi gereken tutarları geri alma hakları hiçbir suretle sınırlandırılamaz.

Mevduat veya katılma hesabı sahipleri ile kredi kuruluşları arasında vade ve ihbar süresi hakkında kararlaştırılan şartlar saklıdır. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir.” hükmünün yazılı bulunduğu.

5411 sayılı yasanınanılan maddesinin dolandırıcılık dolayısıyla gerçekleşebilecek kayıpları telafi edemeyeceğinden, burada sözü edilenin bankanın herhangi bir rehin/bloke vs. dolayısıyla mevduat sahiplerine ödenmesi gereken tutarların sınırlandırılmasını içerdiğinden, bu maddenin dava konusu olayla doğrudan bağlantısı bulunmadığı, zira dolandırıcılık girişimlerinin çoğalması sonrasında, gerek kök raporda sözü edilen yönetmelikler gerekse 5464 sayılı yasa ile mevzuat yeniden düzenlenmiş olup, bankaların müşterilerinin olası risklerine karşı güvenliklerini sağlamak ve bu sebeple gerekli alt yapı yatırımlarını yapmak görevleri de bulunduğu,

kök raporda, davacının kendisine ait ve daha önceden mobil bankacılığa ... tarihinde saat ...’da giriş yapıldığı, saat ...’de ... talimatı verildiği, telefonun saat ...’de bozulduğu, bozulan cep telefonunu ... yetkili servisine götürdüğü ve ... ... tarihli ... servis fişinde ...

Tuş Sorunu/Güç tuşu/Şarj Soketi/Ana Kart Değiştiği, saat ...’de verilen ... talimatı işleminin Şube Onayıyla gerçekleştiği, saat ...’de işlem gerçekleştikten sonra bilgilendirme ...’i gönderildiği, işlem güvenliği için gönderilmesi gereken “şifre ...’inin” gönderilmediği, aynı gün ...’de mobil bankacılığa giriş yapılarak işlem geçmişine bakıldığı, ... tarihinde saat ...’de bankayı telefon bankacılığı ile aradığı ve ertesi gün şubeye başvurduğu tepit edilmiş olup, bu kanaatlerinin devam ettiği; dosyaya eklenen ... tarihli ...

Emniyet Müdürlüğü’nün yazısında bulunan; “... suç numaralı sayısına kaydın tamamlandığı, paranın gitmiş olduğu ... cüzdanları ile ilgili araştırma tutanağı düzenlenip en kısa sürede Antalya Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilecektir.” İfadesi sebebiyle soruşturma sonucunun görülmesinin dosyaya farklı bir yön kazandırabileceği hususları belirtilmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, itirazlar/beyanlar alınmıştır. Davacının, şikayetçi olduğu Antalya CBS'nin ... soruşturma sayılı dosyası dosya arasına alınmış, soruşturmanın devam ettiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce, dava dilekçesinde de bahsedilen davacının yüklü bir miktar parayı gecenin geç saatlerinde "..." açıklamasıyla rızasıyla gönderdiği hayatın olağan akışına aykırı olduğu iddiası hukuken, dosya bütünü/kapsamı gereği yerinde görülmüştür. Taraflar arasında, araç alım satımının olduğunu da gösterir her hangi bir ifade, bulgu mevcut değildir.

Yargıtay da bazı durumlarda kararlarında tecrübe (yaşam deneyi) kurallarına dayanmakta ve bu konuda genellikle “hayatın olağan akışı” kavramını kullanmaktadır (Hukuk Genel Kurulunun 21.04.982 gün ve E:4/1528, K:412. 17.12.2003 gün ve E:2003/13-787, K:2003/774. 6.6.2007 gün ve E:2007/2-331, K:2007/332. 08.12.2010 gün ve E:2010/19-590, K:2010/640. 12.09.2012 gün ve E:2012/8-365, K:2012/561. 28.03.2014 gün ve E:2013/21-2219, K:2014/411 sayılı kararları).

Bu hususlar doğrultusunda, bilirkişi raporlarının, hükme ve denetime elverişli, dosya kapsamına uygun olduğu kanaatine varılmıştır. Şöyle ki, son dönemlerdeki yargı uygulaması gereği, kusur oranı tespiti teknik değil, hukuki bir konu olduğundan, bilirkişi raporlarında oransal anlamda bir tespit yapılmaması eksiklik olarak görülmemiştir.(Emsal olarak. Yargıtay17. Hukuk Dairesi, 2018/6414 E. , 2020/4591 K.) Kusura dayanak temel belirlemeler mahkememizce dikkate alınmıştır.

Raporlardaki, kusur oranına yönelik veya ağır/hafif kusur belirlemelerine yönelik hususlar bu yönüyle mahkememizce bağlayıcı değildir. Banka, niteliği, yaptığı iş gereği söz konusu olayda kusurludur. Bilirkişi raporları, mahkememizin müterafık kusur değerlendirmesine esastır. Kavram hakkında kısaca açıklama yapmak gerekirse. Yargıtay HGK'nun 2017/3-1008 E, 2021/153 K sayılı emsal ilamında da açıkça belirtildiği üzere.

Müterafik kusur" (ortak kusur) esas itibariyle kusur sorumluluğunun geçerli olduğu haksız fiil hukukuna ait bir kavramdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52/1. maddesinde “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.

Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir.” kuralına yer verilmiştir.

Ancak aynı Kanun’un 114/2. maddesi uyarınca “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.” denilmek suretiyle sözleşmesel ilişkide de müterafik kusur uygulamasına gidileceği ve haksız fiillerde uygulanan tazminatın tenkisi hâllerinin akde aykırılık durumlarında da uygulanacağı düzenlenmiştir. Müterafık kusur, tazminat hesabında resen nazara alınır.

Tazminattan indirim veya ret sebeplerini düzenleyen TBK’nın 52. maddesi daha çok zarar görenle ilgilidir. “Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hâl ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur.

Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir.

Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 318 vd) Zarara uğrayan kimse normal bir insanın kendi menfaatlerini korumak için sakınması gerekli bir eylemde bulunmuşsa “birlikte (müterafik) kusur” söz konusudur (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 19. Baskı, İstanbul 2006, s. 187).

Tüm açıklamalar ışığında. Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; bankaların bir güven kuruluşu olarak basiretli bir tacir gibi davranarak objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiği, bunun için de güvenlik tedbirlerini iyi alması gerektiği, BDDK Yönetmeliği ve tebliğleri gereğince dinamik ve statik şifreler kullaması, bilgilendirme mesajları göndermesi gerektiğinin açık olduğu,

çünkü, ... (...) Ödül vaadiyle Sahte ... sitesine giriş yaptırma, ... yönlendirme, arayarak dolandırma gibi dolandırıcılar birçok yöntemle hesaplara erişmeye çalıştıkları için yapılan düzenlemeler bunları engelleyebilecek nitelikte olması gerektiği, kanunla kurulan objektif özen sorumluluğu bulunan bir güven kuruluşu olan Bankaların bu ve benzer dolandırıcılık işlemlerine karşın kendilerini ve mevduat sahiplerini korumak/önlem almak zorunda oldukları, birer güven kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorunda olup, objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumlu tutuldukları,

davacının ... tarihli ... servis fişinde ...

Tuş Sorunu/Güç tuşu/Şarj Soketi/Ana Kart Değiştiği tespit edildiği, ... yapmış olunan işlemin Davacının bahsettiği husus olan telefonun bozuk olduğu Davalı ... nın ...’de yollamış olduğu ...’i görmediğini desteklediği, dava konusu olayda, davacının hesabından yapılan işlemlere ilişkin davacı bankaca ... tarihi ... sadece ... adet ... gönderildiği bu ... içeriğinin ise herhangi bir şifre içermediği bu ... sadece bilgilendirme içerdiğinin tespit edildiği,

yine dava dosyasında bulunan davacıya ait servis fişi davacının telefonu açamadığı iddiasını doğrular nitelikte olup servis fişi saati düşünüldüğü zaman bankanın gönderdiği sadece bilgilendirme mesajını dahi Davacının zamanında okumadığının anlaşılabilir olduğu, ayrıca Davalı ... yetkilisi ve Davacı Arasında geçen telefon konuşmasında davacının ... gönderdiği kişiyi tanıdığı iddia edilse de konuşmanın tümü çözümlendiği zaman Davacının yaklaşık (olay tarihinden önce) 1 ay önce gerçekleşen başkaca bir işlemle karıştırdığının anlaşıldığı,

dava konusu havale işleminde Davalı banka soruşturma dosyasının Bankanın .../... işlem algoritmasından kaçmasının sebebinin sabah ...'da direkt olarak şubenin onay vermesiyle gerçekleştiğinin tespit edildiği, bunun yanında şifre güvenliğinin müşterinin sorumluluğunda olduğu, davacının da saat: ... sularında başlayan ve ... de ... talimatı vererek sonlanan uzun süreli hesaptaki etkinliğin başlatıcı sebebi olarak kast/kusur/ihmal neticesinde mobil bankacılık şifresini üçüncü kişilerce ele geçirilmesine sebep olması nedeniyle kusurlu olduğu anlaşılmakla, davacının olayda, banka ile somut olay açısından geç iletişime geçtiğinin kabul edilmesi,

ilk aşamada davalı ...'ı tanıdığı yönünde de şeklen beyanda bulunmasının banka tavrında etkili olması, şifre güvenliğinin esasen öncelikle müşteride olması. müterafık kusurunun % 60 olduğunun kabulü ile, paranın gönderildiğinin ve kime gönderildiğinin banka dekontu ile de anlaşılması, Davanın, davalı ... yönünden tam; davalı ... yönünden kısmen kabulü ile; ...

TL'nin, davacının, davalı ...'nin sorumluluğu yönünden takdiren %60 oranında müterafık kusuru olduğunun kabulü ile davalı ...'nin ... TL'sinden sınırlı sorumlu olması kaydıyla dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM/Ayrıntısı gerekçeli kararda açıklandığı üzere;

1-Davanın, davalı ... yönünden TAM; davalı ... yönünden KISMEN KABULÜ İLE; ... TL'nin, davacının, davalı ...'nin sorumluluğu yönünden takdiren %60 oranında müterafık kusuru olduğunun kabulü ile davalı ...'nin ... TL'sinden sınırlı sorumlu olması kaydıyla dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

2-Davacı tarafça yatırılan ... ₺ başvurma harcının mahsubu ile hazineye gelir kaydına,

3-Davacı tarafça yatırılan ... ₺ peşin harcın mahsubu ile hazineye gelir kaydına, hüküm gereği alınması gerekli bakiye kalan ... ₺'nin, davalı ...'nin ... ₺'sinden sınırlı sorumlu olması kaydıyla, davalılardan müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,

4-492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 28. maddesi gereğince; bakiye harcın, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmesi gerektiğinden, kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenmeyen harç için -kanunen belirlenen sınır göz önünde tutularak- "harç tahsil müzekkeresi" yazılmasına, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceğinin bu şekilde hükümde belirtilmesine,

5-Davacı tarafça yatırılan toplamda ... ₺'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalı bankanın ... ₺'sinden sınırlı müteselsil sorumlu olmasına,

6-Davacı tarafça dosyada yapılan ve mahkememizce uyap sisteminden kontrol edilen (denetime elverişlilik açısından, uyap ekranında harç-masraf bölümü altında tahsilat reddiyat bilgileri başlığının içeriğinde masraflar açıkça yazmaktadır) posta-tebligat-bilirkişi ücreti gideri toplamı ... ₺'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalı ...'nin ... ₺'sinden sınırlı sorumlu olmasına,

7- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden; ... ₺ vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalı bankanın ... ₺'nin, ... TL'sinden sınırlı müteselsil sorumlu tutulmasına,

8-Müterafık kusur indirimi nedeniyle reddedilen miktar yönünden davacı aleyhine, davalı banka lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,(Emsal olarak; Yargıtay 11. HD., 2019/2304 E, 2020/646 K sayılı ilamı)

9-Davacı tarafça yatan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde UYAP üzerinden kontrolü de sağlanarak davacı tarafa iadesine, karardan sonra tebligat ve benzeri masraflar için gider avansının kullanılması davacı tarafından istenirse tebligat ve benzeri için yapılacak masraflar düşüldükten sonra arta kalan miktarının UYAP üzerinden kontrolü sağlanarak karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

10-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/13 ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği 26/2. Maddeleri, 6100 sayılı HMK 297/1-ç, 326.maddeleri uyarınca, arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşamamaları halinde iki saatlik ücret tutarı tarifenin birinci kısmına göre ileride haksız çıkan taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceği öngörüldüğünden; ... ₺'nin davalılardan müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına, davalı bankanın ... ₺'nin, ... TL'sinden sınırlı müteselsil sorumlu tutulmasına,

Dair, davacı vekili ... ve davalı vekili ...'ın yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 6100 Sayılı Kanunun 345.maddesi gereğince 2 hafta içerisinde ilgili İstinaf Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Mahkememize verilecek dilekçe ile İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 15/05/2024

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır