Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1213 K.2021/1027

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde. Müvekkil Şirket ... San. Ve Tic. A.Ş. ile davalı ... İşletmesi arasında 01.12.2017 tarihli “ ....

Hastanesi Arka Ahır Bokslarının Yıkılarak Yenilenmesi” işine ilişkin Sözleşme imzalandığı, İhale sonrası taraflar bir rakam üzerinde mutabık kalarak Sözleşmeyi imzalandığı, davalı tarafça yapılan işlere ilişkin haksız kesintiler yapılmış, gecikme cezası uygulandığını, yapılan sözleşmede ve ihale şartnamesinde olmayıp davalı menfaatine ve davalı bilgisinde yapılan fazla işlere ilişkin ödeme yapılmamış olmasına rağmen eksilen imalatlar sebebiyle kesintiler yapıldığını, davalı tarafça hazırlanan Proje imalat safhasında sürekli değiştirilmesi nedeniyle müvekkil işi bir türlü sonuçlandıramadığını, ihale öncesi yer görme gidildiğinde,

yer gösteren teknik elamanlar mevcut binayı yıkıp yerine yeni bir bina yapılacağını söylemişlerdir.

Bina yer teslimi sırasında içersinde atlar ve seyisler olması nedeniyle 3 gün geç boşaltılmış ve 09.12.2017 tarihinde işe başlanabildiğini, mevcut binanın yıkılıp yerine yapılacak binayı aplike ederken yıkılan binanın yerine, yeni binanın yerleşmediği görülmüş, yıkılan yere yapılması için gereken maksimum ölçülere göre binayı aplike ederek imalat yapılacağı davalıya bildirilmiş, davalı yanın müdürlüğündeki proje üzerine ölçüler yazılarak ilgili kişiden onay alındığını, idari şartnamede de ölçüler yerinde alınacaktır maddesi olduğunu,

Yürürlükteki Yönetmeliklere uymayan ve birçok hata içeren bir projenin davalı tarafça ihale edilmesi nedeniyle işin yapımı için imzalatılan sözleşme ile müvekkil mağdur edildiğini, yıkılan binanın temel betonlarının hafriyat esnasında 0,75 kotunda olduğundan hafriyat hesaplanandan 0,15m daha derin yapıldığını, bu nedenlerle sözleşme dışı davalı menfaatine yapılan fazla işler bedelinin, haksız olarak ödenemeyen gecikme cezası adı altında kesilen bedelin,

kabul eksiklikleri ve nefaset kesintisi olarak kesilerek ödenmeyen bedelin fazlaya ilişkin tüm talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydıyla davalının temerrüt tarihi olan 25.06.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont avans faizi ile şimdilik 10.000,00TL 'sinin davalı şirketten tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya ödetilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde.

Davacı tarafın, davasını 6100 Sayılı Hukuk mahkemeleri Kanunu Madde:107 uyarınca belirsiz alacak şeklinde açtığını, ancak, davacının davasını belirsiz alacak şeklinde açmış olması HMK' ya açıkça aykırı olduğunu, öncelikle davacı taraf, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tacir sıfatına haiz olup, Müvekkil menfaatine yaptığını iddia ettiği işlerin bedelini bilebilecek veya hesaplayabilecek yegane kişi olduğunu, davacının, anılan talebini belirsiz anılacak davasına konu etmesi,

zımni olarak böyle bir mesleki bilgi ve tecrübeye sahip olmadığı anlamı taşımaktadır ki bu husus TTK hükümlerine aykırı olduğunu, davacı, Müvekkile ödemediği ve müvekkil tarafından henüz tahsil edilmeyen bedellerin iadesini talep etmektiğini, müvekkil tarafından bahse konu alacak kalemleri yönünden davacıya toplam 126.600,00TL'lik iki adet e- fatura tanzim edilmiştir.

Anılan faturalar davacıya tebliğ edilmiş ancak fatura bedellerinin ödenmemesi sebebiyle davacı taraf hakkında Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü'nün ....

Esas dosyası ile icra takibi başlatılmış olup, icra takibine davacı tarafından itiraz edilmiş ve takip durdurulduğunu, bu sebeple de davacının Müvekkile ödemediği gecikme cezası bedeli ve nefaset kesintisi bedelini Müvekkilden talep etmesi sebepsiz zenginleşmeye yol açacağını, bu nedenle davacının huzurdaki davasının reddine, Yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi talep etmiştir.

-Mahkememizin 17/09/2019 tarihli duruşmasının 2 no.lu ara kararı uyarınca arafların iddia ve savunmaları, sundukları deliller, dosya kapsamı belgeler ve her iki tarafa ait ticari defter ve kayıtlar incelenmek ve yerinde inceleme ve keşif yapılmak sureti ile taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmeye dayalı olarak davacının sözleşme dışı iş yapıp yapmadığı, yapmış ise bedelinin tespiti, davalı tarafından gecikme cezası, kabul eksiklikleri ve nefaset kesintisi adı altında yapılan kesintilerin yerinde olup olmadığı ve davacıya iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 12/02/2020 havale tarihli raporda. Taraflar arasında O1.ARALIK 2017 tarih ve .... yevmiye numarası ile Bakırköy ... Noterliği'nde düzenlenmiş olan Sözleşme, İşveren olarak “... İşletmesi” ile diğer tarafta Yüklenici Firma “... SAN. VE TİC.A. Ş. Arasında sözleşme konusunu teşkil eden, “ ....

Hastanesi Arkası Ahır Boxlarının Yıkılarak Yenilenmesi” işine ilişkin sözleşmenin ihale bedeli “ANAHTAR TESLİMİ FİYAT” a göre belirlenmiş olup, katma değer vergisi (KDV) hariç 600.000,00-TL olarak belirlendiği, Yapılan incelemede davacının Sözleşme dışı iş yapmadığı, taraflar arasında düzenlenmiş olan Mukayeseli 2. Keşif neticesinde artan ve eksilen işler bedelinin hesaplanmasında, 1. Keşif bedeline göre -64.857,66-TL eksilme olduğu, Dava konusu taşınmazın yer teslimi 06.12.2017 tarihinde yapılmış Söz konusu işin iş bitim tarihi 18.02.2018 olarak belirlendiği,

TIK Genel Müdürlüğü'nün 14.08.2018 tarih ve 1581 revize edilmiş olup, yüklenici firma işi 04ç04.2018 tarihinde geçici kabule hazır duruma getirmiştir. Bu da 35 (Otuz beş) günlük gecikme anlamına geldiği, Taraflar 04.04.2018 tarihine itibar edilerek , “ Ek Geçici Kabul Tutanağındaki Eksikler Giderilmek Şartı ile” 10.04.2018 tarihinde taraflarca “ GEÇİCİ KABUL TUTANAĞI” tanzim edilerek her iki taraça imzalanmış olup, Geçici Kabu Ek Tutanağı Sözleşme Mad.21'e yapılarak,

taraflarca eksik ve kusurlu görülen 20 kalem işin eksik ve kusurlu olduğu tespit edilmiş olup, eksik ve kusurluların giderilmesi için Müteahhit firmaya 4 (Dört) gün süre verilmesine ve bu dört günde tamamlanmayan işlerin karşılarında belirtilen tahmini takribi bedellerin 3(Üç) kat tutarlarının Müteahhit firmanın hak ve alacaklarından tahsil edilmesine karar verilmiş ve taraflarca imzalandığı, 17.04.2018 tutanak” la, Geçici Kabul Ek Tutanağında tespit edilen 20 adet eksik ve kusurlu işlerin toplam bedeli 58.200,00-TL olan 16 adet eksik ve kusurlu imalatın tamamıyla giderildiği tespit edildiği,

Kalan işlerin 3 kat bedeli 28.500,00-TL ve 140 kullanılacak demirlerin yerine ... luk demir kullanılması nedeni fark 1.500,00 TL olup toplam 30.000,00-TL. nefaset bedeli,Sözleşmenin 5. Maddesine göre.

35 günlük gecikme cezası olan ((7 gün X 0,003 X 600.000,00 TL-12.600,00-TL) + (28gün X 0.005 X 600.000,00 TL = 84.000,00TL)=96.600,00-TL üç katkusurlu ve eksik işlere ait olmak üzere TOPLAM: 126.600,00-TL olarak belirlendiği, yapılan bu hesaplamalar taraflar arasında düzenlenmiş SÖZLEŞME'NİN 5.Maddesi ve 21.ci maddelerinde ki yazılı şartlara uygun olarak yapıldığı, 03.05.2018 tarihli 3 nolu (KESİN) de, Yükleniciye ödenecek miktar 188.222,04-TL olarak taraflarca düzenlenerek imzalanmış olup, ancak herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığına dair makbuz veya belgeye rastlanmadığı, Davacı Şirketin Cari Hesap Ekstresinde, 2017 yılı.

Davalı şirket ile cari hesap ilişkisinin 29.12.2017 tarihinde, 286.092,18 TL (B) tutarlı fatura kayıt işlemi ile başladığı,2018 yılı; davacı şirketin 01.01.2018 tarihli açılış kaydı ile 286.092,18 TL tutarlı alacağın olduğu, 31.12.2018 tarihi itibariyle 219.156,67 TL tutarlı alacağı olduğu, Davalı Şirketin Cari Hesap Ekstresinde, 2017 yılı.

Davacı şirket ile cari hesap ilişkisinin 29.12.2017 tarihinde, 286.092,18 TL (A) tutarlı satın alma faturası kayıt işlemi ile başladığı, 2018 yılı; davalı şirketin 15.05.2018 tarihi itibariyle 600,00 TL tutarlı, C/H Virman kayıt işlemiyle hesabı kapattığı görüldüğü, talebe bağlı olarak İcra dosyasındaki itirazın kaldırılması gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

-Mahkememizin 30/06/2020 tarihli duruşmasında Davacı vekilinin bilirkişi kurulu raporuna yönelik itirazlarının değerlendirilmesi bakımından dosyanın günsüz olarak bilirkişi kuruluna tevdi edilmesi suretiyle ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

-Mahkememizin 26/01/2021 tarihli duruşmasında İnşaat mühendisi bilirkişi ....'un hali hazırda yaşamış olduğu mahaldeki yetkili nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmasına, dosyanın bilirkişiye tevdi ile bilirkişi tarafından ek rapor sunulmasının istenilmesine karar verilmiştir.

Ayvalık .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... talimat sayılı talimatıyla bilirkişi ....'tan ek rapor aldırılmış olup, bilirkişi tarafından düzenlenen 26/07/2021 tarihli ek raporda; kök rapordaki görüş ve kanaatin devam ettiği bildirilmiştir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, gelen müzekkere cevapları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

Dava, alacak isteminden ibarettir.

Dava konusu, taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmeye dayalı olarak davacının sözleşme dışı iş yapıp yapmadığı, yapılmış ise bedelinin tespiti, davalı tarafından gecikme cezası, kabul eksiklikleri ve nefaset kesintisi adı altında yapılan kesintilerin yerinde olup olmadığı, davacıya iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda toplandığı görülmüştür.

Taraflar arasında 01.12.2017 tarihli “...Hastanesi Arka Ahır Bokslarının Yıkılarak Yenilenmesi” işine ilişkin Sözleşme imzalandığı görülmüştür.

Sözleşme bedelinin KDV dahil 600.000,00 TL olduğu, davacının sözleşme dışı iş yapmadığı, taraflar arasında düzenlenmiş olan Mukayeseli 2. Keşif neticesinde artan ve eksilen işler bedelinin hesaplanmasında, 1. Keşif bedeline göre -64.857,66-TL eksilme olduğu; dava konusu taşınmazın yer tesliminin 06.12.2017 tarihinde yapıldığı, iş bitim tarihi 18.02.2018 olarak belirlendiği, davacının işi 04.04.2018 tarihinde 35 gün gecikerek geçici kabule hazır duruma getirdiği bilirkişi raporu içeriğinden anlaşılmıştır.

Taraflar arasında “ Ek Geçici Kabul Tutanağındaki Eksikler Giderilmek Şartı ile” 10.04.2018 tarihinde taraflarca “ GEÇİCİ KABUL TUTANAĞI” tanzim edilerek her iki taraça imzalanmıştır. Bu tutanakla taraflarca eksik ve kusurlu görülen 20 kalem işin eksik ve kusurlu olduğu tespit edilmiş olup, eksik ve kusurluların giderilmesi için davacı firmaya 4 (Dört) gün süre verilmiş ve bu dört günde tamamlanmayan işlerin karşılarında belirtilen tahmini takribi bedellerin 3(Üç) kat tutarlarının davacı firmanın hak ve alacaklarından tahsil edilmesine karar verilmiştir.

Geçici Kabul Ek Tutanağında tespit edilen 20 adet eksik ve kusurlu işlerin, 16 adet eksik ve kusurlu imalatın tamamıyla giderildiği; Kalan işlerin 3 kat bedelinin 28.500,00-TL olduğu ve 14Q kullanılacak demirlerin yerine Q10 luk demir kullanılması nedeni fark 1.500,00 TL olup toplam 30.000,00-TL. nefaset bedeli olduğu, hakkaniyete uygun olduğu; yine taraflar arasındaki sözleşmenin 5. Maddesine göre ; 35 günlük gecikme cezası olan ((7 gün X 0,003 X 600.000,00 TL=12.600,00-TL) + (28gün X 0.005 X 600.000,00 TL = 84.000,00TL)=96.600,00-TL üç kat kusurlu ve eksik işlere ait olmak üzere TOPLAM: 126.600,00-TL olduğu; bu hesaplamanın taraflar arasındaki sözleşmelere uygun olarak belirlendiği mahkememizce de kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının davasını ispat edemediği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde karar verilmiş ve hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸e-imza Hakim .... · ¸e-imza