Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/1083 K.2022/9

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari İşletmenin Satılması Veya Devrinden Kaynaklanan) davasının yapılan dosya incelemesi neticesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkilinin 06/01/2021 tarihinde adi ortaklık sözleşmesi meydana getirdiğini, ardından tarafların 13/01/2021 tarihinde .... Yönetimi A.Ş Dükkan Gayrimenkul Yatırım Fonu ile .... İli, .... İlçesi, .... Sitesi ...

No: .... mevkiinde kain ve tapuya pafta ..., .... parsel sayılarıyla Bahçelievler Tapu Sicil Müdürlüğünde kayıtlı olan taşınmaz mal için kira sözleşmesi imzaladıklarını, belirtilen taşınmaz bünyesine .... kahve işletmesi kurulduğunu, ilerleyen dönemlerde müvekkilinin bu adi ortaklık ilişkisini sonlandırmak istediğini, bu doğrultuda davalı ... davacı arasında 11/07/2021 tarihinde işletme devir sözleşmesi kurulduğunu ve imzalandığını, müvekkilinin devir bedeli olan 122.00,00 TL karşılığında işletme hakkının tamamını ve içinde bulunan bilumum demirbaşlar ile ürünleri birlikte davalıya devrettiğini,

işletme devir sözleşmesi uyarınca bu devir bedelinin aylık 20.000,00 TL olacak ve ilk ödemenin 20/07/2021 tarihinde başlayacak altı aylık taksit dönemlerine bölündüğünü, davalının iş bu devir sözleşmesi gereği yükümlülüğünü yerine getiremediğini, bunun üzerine gönderilen ihtarname üzerine halen herhangi bir ödeme yapılmadığından 28/10/2021 tarihinde devir sözleşmesi gereği ödenmeyen toplam 52.000,00 TL borç için müvekkili tarafından ödeme emri gönderildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğun, davalı tarafnıdan ödeme emrine yapılan itirazın tamamen kötü niyetli olduğunu bildirerek,

davalı tarafın itirazın iptali ile takibin devamına, bahsi geçen ..... kahve işletmesi üzerine ve ivedilikle ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz konulmasına, borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen faiziyle ödenmesine davalının aleyhine alacak tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmeştir

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava şartları bakımından HMK.nın 114 ve 115. maddeleri bakımından re'sen yapılan inceleme sonucunda;

Dosya üzerinde yapılan inceleme sırasında arabuluculuk son tutanak aslının dosya içeriğinde olmadığı anlaşılmıştır.

7155 Sayılı Kanunla TTK’na 5/A maddesi eklenmiş ve anılan kanun hükmü ile ticari davalarda arabuluculuk dava şartı olarak kabul edilmiştir. 6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

6102 Sayılı TTK 'nun 5/A maddesi (Ek:6/12/2018-7155/20 md.)

"(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nın 114 maddesinde, dava şartları açıkça sayılmış olup, mahkeme tarafından resen gözetilir.

HUAK m. 18/A (2) hükmünde dava şartı arabuluculuğa mutlaka dava açmadan önce başvurulması zorunlu tutulmuştur.

Mahkemenin dava açmadan önce dava şartı arabuluculuğa başvurulmadığını tespit etmesi halinde davayı dava şartı yokluğundan usulden reddeder.

6235 sayılı HUAK m. 18/A (2) hükmünün kesin anlatımı nedeniyle tarafların dava şartı arabuluculuğa başvurmaları için HMK m.115’te öngörülen bir haftalık kesin süre veremez. Dava şartı arabuluculuğa başvurulup başvurulmadığına dava tarihi itibariyle bakılır.

HMK 114/2 ye göre 2) Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır. denilerek özel kanunlarla da özel dava şartı getirildiğinden resen inceleme yapılacağı sabittir.

Davacı tarafından yukarıda anılan mevzuat uyarınca dava tarihi itibariyle arabuluculuğa başvurduğundan bahsetmediği gibi buna ilişkin tutanağın sunulmadığı da görülmüştür. Söz konu dava şartı tamamlanabilir bir dava şartı da değildir.

Tüm dosya kapsamı ve yukarıdaki yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; Ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edildiği, İş bu davanın 22/12/2021 tarihinde açıldığı, dava tarihi itibariyle arabulucuya başvurulmaksızın davanın açıldığının sabit olduğu, bu itibarla arabulucuya başvurulmaksızın açıldığı sabit olan davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... · ¸e-imza Hakim ... · ¸e-imza