Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/611 K.2022/600

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı .....

Otelcilik Turizm Ve Ticaret A.Ş. ile Nilüfer / Bursa'da ikamet eden müvekkili şirket arasında yapılan anlaşma gereği turizm işleriyle ilgili hizmet satın almaları yapıldığını, açık faturalar düzenlendiğini, davalı şirket ile müvekkili şirket açık fatura ile çalışmış, müvekkili şirket, birçok kez davalı şirketle mutabakat yaparak borcun ödenmesini istediğini, davalı şirket ödeme yapmadığını, vekil eden şirketin haklı alacağının tahsili amacıyla 30/12/2020 tarihinde Bursa ....

İcra Müdürlüğü’nün ..... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış olup, borçlu vekilinin yetki itirazı üzerine, yetkili Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasının ödeme emrine borçlu vekilince 16/03/2021 (tebliğ ve itiraz) tarihinde şirketin herhangi bir borcunun bulunmadığı beyanı ile itiraz ettiği ve takibin durdurulduğunu Bakırköy Arabuluculuk Bürosu'nun ...

Dosya nolu, ...Başvuru Dosya numaralı dosyası ile ticari dava şartı olan arabuluculuk işlemlerinin başlatıldığını, ancak sürecin olumsuz bir şekilde sonuçlandığını

Yukarıda detaylı olarak açıklamış olduğum nedenlerle davalı borçlunun itirazının iptalini sağlamak için mahkemenize başvurmak zorunluluğu doğmuştur. Yukarıda açıkladığım nedenlerle, borçlunun icra takibine yaptığı itirazının iptaline, borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen % 9 yasal faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davacı tarafın her ne kadar müvekkili şirket aleyhine Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün .....E.

Sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatmış bulunsa da, işbu haksız ve hukuka aykırı icra takibine taraflarınca itiraz edildiğini, İtiraz üzerine durdurulan takibe karşı huzurdaki haksız ve hukuka aykırı itirazın iptali davası müvekkili şirkete yöneltilmiş bulunduğunu, davacının icra inkar tazminatına ilişkin taleplerinin haksız ve usule aykırı olduğunu, mezkur hadisenin yargıtay kararlarına istinaden likit olmayan alacaklara konu örnekler arasında olmadığını, davanın İİK'nun 67. maddesi gereğince açılan itirazın iptali davası olduğunu, bu davaların, icra takibine sıkı sıkıya bağlı davalardan olduğunu,

neticede davacı tarafından ikame olunan haksız ve mesnetsiz davanın reddine ve yargılama giderleriyle vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, haksız ve kötüniyetli takip başlatıldığından davacı aleyhine %20 kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talep etmiştir.

Bilirkişi tarafından hazırlanan kök raporda. Yapılan inceleme neticesinde E-defterlerin GİB sistemine elektronik ortamda gönderildiğinin görüldüğünü, Tarafına tevdi edilen mahkememizin .. Esas nolu dava dosyası genel olarak tetkik edildiğinde taraflar arasında ... Organizasyon Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi ve ..... Otelcilik Turizm Ve Ticaret Anonim Şirketi arasında ticari ilişki olduğunun görüldüğünü, ...

Organizasyon Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi firmasının 2018-2019-2020 muavin dökümünün incelendiğinde; ... kodlu ..... Otelcilik Turizm Ve Ticaret Anonim Şirketi carisinin 2018 yılı itibari ile 27.704,59 tl borç bakiyesi verdiğini, ... kodlu ..... Otelcilik Turizm Ve Ticaret Anonim Şirketi carisinin 2019 yılı itibari ile 34.103,58 tl borç bakiyesi verdiği, .. kodlu .....

Otelcilik Turizm Ve Ticaret Anonim Şirketi carisinin 2020 yılı itibari ile 32.266,38 tl borç bakiyesi verdiğinin görüldüğünü, Ödemelerin ...bank kredi kartı ile yapıldığını, Boşta kalan ödemelerin de şahısların kendi kredi kartlarından yapıldığı muhasebe müdürü ... tarafından beyan edildiğini belirterek görüş ve kanaatini bildirdiği görülmüştür.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, taraf beyanları, icra dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

Dava, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu' nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali isteminden ibarettir.

Dava konusu, taraflar arasındaki hizmet ilişkisine dayalı olarak cari hesaba dayalı alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu görülmüştür.

Dava konusu Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .....Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı şirketin davalı şirket aleyhine 32.266,38 TL asıl alacak, 699,09 TL İşlemiş faizi olmak üzere 32.965,47-TL toplam alacağın takip tarihinden itibaren yıllık yasal faiziyle tahsili talep edilmiştir. Davalıya ödeme emri tebliğ edilmiş, davalı borçlu vekili borca itiraz ettiğini belirtmiştir. İtiraz üzerine takibin durduğu ve süresinde iş bu davanın açıldığı görülmüştür.

Dava konusu miktar 32.965,47-TL'dir.

Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ile 85 ve HMK'nun 222'nci maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Davacının incelemeye konu ticari defterlerinin yasal şartları taşıdığı ve davacı lehine delil niteliğinin olduğu dosya kapsamı içeriğinden anlaşılmıştır.

Davalı taraf ticari defterlerini dosya içerisine sunmamıştır.

Taraflar arasındaki ticari ilişkinin varlığı fatura ve ticari defter ve ticari kayıtlar içeriğinden anlaşılmaktadır.

Davacının ticari defterler ve kayıtlarının ve Bilirkişi ...' in hazırlamış olduğu rapor içeriğinin incelenmesinde;

- İcra takibine konu cari hesaptan kaynaklı olarak 32.266,38 TL davalıdan alacağının olduğu görülmüştür.

- Davalının davacının defterlerindeki bu ispatı ortadan kaldıracak, aksini gösterir herhangi bir kesin (yazılı) delil sunmadığı görülmüştür.

- Takibe konu yapılan cari hesaba ilişkin hizmetin görüldüğünün ispat yükü davacıdadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu' nun 222/3. maddesinin 22/07/2020 tarih ve 7251 sayılı yasa ile değiştirilmeden önceki hali " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. " şeklindedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu' nun 222/3. maddesinin 22/07/2020 tarih ve 7251 sayılı yasa ile değiştirildikten sonraki hali " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." şeklindedir.

7251 sayılı yasanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu' nun 222/3. maddesindeki değişikliği düzenleyen 23. maddesine ait Türkiye Büyük Millet Meclisi gerekçesi " Maddeyle, Kanunun ticari defterlerin ibrazı ve delil olmasına ilişkin 222 nci maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Mevcut metne göre diğer tarafın defter kayıtlarında ilgili hususta hiçbir kayıt bulunmaması halinde, ibraz eden tarafın ticari defterindeki kayıtlar, sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmektedir.

Ticari defteri ibraz edenin tek taraflı işlemiyle oluşturduğu kayıtların, bu kayıtlardan hiçbir şekilde haberi olmayan karşı taraf aleyhine delil teşkil ediyor olması hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabileceği gibi hukuk güvenliği ilkesine de aykırılık teşkil edebilmektedir.

Bu sebeple maddede yapılan değişiklikle, ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için öngörülen unsurlardan biri olan, diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtların “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” hali, madde metninden çıkarılmaktadır.

Kural tersine çevrilmekte ve karşı tarafın maddede belirtilen usule uygun olarak tuttuğu ticari defterini ibraz ettiği halde ileri sürülen hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterin, sahibi lehine delil olarak kullanılamayacağı açıkça hükme bağlanmaktadır. Madde metni dışına çıkarılan “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” durumunun yerine, “diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi” durumu maddeye ilave edilmektedir.

Buna göre ticari defterde yer alan herhangi bir kaydın, sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi gerekecektir. Bu düzenlemenin hakkaniyete ve hukuk güvenliği ilkesine uygun olduğu düşünülmektedir. Zira ticari defteri ibraz edenin defterinde yer alan ve diğer tarafı muhatap alan kayıt, diğer tarafa sunulmakta ve diğer tarafın kendi defterindeki kayıtlara dayanarak karşı delilini ileri sürmesi beklenmektedir.

Diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi hali, ileri sürülen delili hükümden düşürecek başka herhangi bir kayda sahip olmadığı anlamına gelecektir. Belirtilmelidir ki defter ibraz etmeyen tarafın, diğer tarafın ticari defterindeki kayıtların aksini senet veya diğer kesin delillerle ispatlama hakkı saklıdır." şeklindedir.

Kanun değişikliği sonrasında madde gerekçesi içeriğinden anlaşıldığı üzere, davalı defterlerini sunmayarak davacının ticari defter kayıtlarının HMK'nın 222/3. maddeye göre lehine delil oluşturup oluşturmadığının tam olarak incelenebilmesine 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 2. maddesi ile 6100 sayılı HMK' nın 29. maddesi kapsamında dürüstlük-hakkaniyet ilkesine aykırı bir şekilde engel olduğundan, sunulmayan ticari defterlerinde de davacının alacaklı olduğuna dair kayıtların mevcut olduğu halde sunulmadığının, davacı tarafça ileri sürülen delili hükümden düşürecek başka herhangi bir kayda sahip olmadığının ve bunun sonucunda da davacının incelenen defter kayıtlarının davacı lehine delil oluşturduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda davacının ticari defter kayıtları ile alacağın varlığının ispatlandığı, hizmetin yerine getirildiğinin artık ispatının gerekmeyeceği kabul edilerek (Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin 25.12.2020 Tarih ve 2020/1170 E. - 2020/1325 K. Sayılı ilamı.) davalının ticari defter ve kayıtları sunmayarak ispat yükünü kendi üzerine aldığı kabul edilmiş, açılan davanın kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

İcra takibinden önce davalının temerrüde düştüğüne ilişkin bir kayıt bulunmadığından, icra takibindeki faiz talebinin reddine karar verilmiştir.

Yaptırılan bilirkişi incelemesine göre alacağın ticari defterlerde belli olduğu, yani likit olduğu anlaşıldığından, davalının ayrıca icra inkar tazminatına da mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

Katip .... · ¸e-imza Hakim ... · ¸e-imza