Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/340 K.2018/1003

DAVA;Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin deri sektöründe firma sahii olup ali müşavirlik hizmetlerini davalıdan almış olduğunu, davalıya muhtelif giderlere ait olmak üzere ödemeler yapıldığını, daha sonradan emanet olarak alınan paraların ilgili kuramlara ödenmediğini, cezalı tarhiyatların gelmesiyle ödemelirn yapılmadığının müvekkili tarafından öğrenilmiş olduğunu, müvekkili tarafından yapılan şikâyet üzerine Bakırköy ...

Asliye Ceza Mahkemesi'nin .... esas sayıl ıdosyasıyla hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan dolayı kamu davası açıldığını, bu dava dosyasından 36.519.50-TL'si ödenmesininin müvekkili tarafından yapıldığı tespitinde bulunduğunu ve davalının borçlu ve sorumlu olduğunun tespit edilmiş olduğunu, ceza yargılamasında davalının hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma mahkemuyetinin 08/03/2016 tarihinde kesinleşmiş olduğunu, bunun üzerine Bakırköy ....

İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla ilamsız takip başlatıldığını, davalıya ödeme emrine itiraz ettiğini, davalının borca itiraz ettiğini, takibin durduğunu, borçlunun itiraz dilekçesinin bugüne kadar taraflaranı atebliğ edilmemiş olduğunu, bu kapsamda İİK 67. Maddesine göre süresi içerisinde itirazın iptali davası açma zorunluluğunun doğmuş olduğunu, itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, davanın reddine karar verilmesini ve davacı tarafın %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, Bakırköy ..... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.

Bakırköy ... İcra müdürlüğü'nün .... esas sayılı dosyası mahkememiz işbu dava dosyasına celbedilmekle; incelenmesinde, davacı takip alacaklısı ve dava dışı alacaklı .... tarafından davalı takip borçlusu ve ....'a karşı 36.519,50-TL asıl alacak olmak üzere toplam 66.973,75-TL bedelli ilamsız icra takibi başlatılmış, süresinde itiraz nedeniyle takibin durduğu anlaşıldı.

Bakırköy .... Asliye Ceza Mahkemesi'nin .... esas .... karar sayılı dosya aslı mahkememize gönderilmekle, incelenmesinde; Zeytinburnu Cumhuriyet Başsavcılığının .... esas ..... iddia numaralı .... soruşturma numaralı iddianamesiyle kovuşturmaya geçilen davada, Sanık .... hakkında delil yetersizliği sebebiyle müsnet suçtan beraatine, ...ın 5 ay hapis ile 4 gün adli para cezasi ile cezalandırılmasına karar verildiği, günlüğü 20-TL'den hesabı ile toplam 3080-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun “ İlamsız İcra Takibine İtirazın Hükümden Düşürülmesi”ne ilişkin 67 ve devamı maddeleri uyarınca; ilamsız icra takibi yapan alacaklının, itiraz üzerine duran icra takibinin devamını sağlamak üzerine iki seçeneği mevcuttur. Buna göre, alacaklı itirazın kendisine tebliğinden itibaren 6 ay içinde İİK'nun 68/a maddesine göre icra mahkemesinde itirazın kaldırılması veya 1 yıl içinde genel mahkemede itirazın iptali davası açabilir. Alacaklının İİK'nun 68/a maddesine dayalı olarak icra mahkemesinde dava açması, süresi içinde İİK'nun 67.maddeye göre genel mahkemede itirazın iptali davası açmasına engel teşkil etmez.

Yukarıda belirtilen yasal hükümler ve açıklamalar çerçevesinde; İtirazın iptali davasının itirazın kaldırılması davasından sonra açıldığı hallerde, itirazın kaldırılması davasının kesinleşmesinin beklenmesine gerek olmadığı gibi 1 yıllık hak düşürücü sürenin açılan itirazın kaldırılması davası nedeniyle uzaması da söz konusu olmayacaktır. Ayrıca; itirazın kaldırılması ve itirazın iptali davası için yasada öngörülen sırasıyla 6 aylık ve bir yıllık hak düşürücü sürelerin başlaması bakımından itirazın alacaklıya tebliği zorunludur. ( İİK.nun md. 67/1 ve md.62/2 )

Somut uyuşmazlıkta. Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... esasına kayıtlı olarak davacı tarafından davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının icra takibine itiraz ettiği anlaşılmıştır. İtiraz dilekçesi davacıya tebliğ edilmemiştir. Bununla birlikte davalı yan Bakırköy .....

İcra Hukuk Mahkemesinin ..... esasına kayıtlı olarak, 08/11/2010 yapılan icra tebligatının usulsüz olduğunun ve ıttıla tarihinin 02/11/2010 olduğunun tespiti talebiyle dava açmış, yapılan yargılama neticesinde davacının tebligatta usulsüzlük şikayetinin kabulü ile 02/11/2010 tarihinde davacı yönünden ödeme emri ıttıla tarihi olarak kabul edilmiştir.

İcra Hukuk mahkemesinde yapılmış olan yargılamada davacı tarafa tebligat yapılmış ve davacı tarafça itirazların yerinde olmadığı ve davanın reddi gerektiği yönünde beyanda bulunulmuştur. Davacı tarafa ödeme emrine itiraz dilekçesi tebliğ edilmemiş ise de, ödeme emri tebliğinin usulsüz olup olmadığı, dolayısıyla davalının itirazının süresinde olup olmadığına yönelik ihtilaf nedeniyle yargılama yapılmış ve davacı taraf itiraz edildiğine bu şekilde muttali olmuştur.

Kanunen itirazın tebliğ edilmesi gerektiği, sürenin tebliğden itibaren başlayacağı, dosya üzerinden öğrenme halinde sürenin başlamayacağı açıktır. Ancak, bu haliyle davacı tarafa ödeme emrine itiraz dilekçesinin tebliğ edilmediği ve bu sebeple sürenin başlamadığı iddiası hakkın kötüye kullanımıdır.

Davacının en geç İcra Hukuk Mahkemesinin karar tarihi olan 26/01/2011 tarihinden ödeme emrine itirazdan haberdar olduğunu kabul etsek dahi işbu davanın açıldığı 05/04/2016 tarihi itibariyle 1 yıllık yasal süresinden çok sonra açıldığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilerek aşağıda yazılı olduğu biçimde hüküm kurulmuştur.,

HÜKÜM;Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davanın İİK madde 67.nedeniyle hak düşürücü süreden REDDİNE,

1-Alınması gereken 35,90-TL'nin harcın davacı tarafından peşin olarak yatırılan 288,67-TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 252,77-TL fazla harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

2-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince takdir olunan 2.180,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan 6,5-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Taraflarca dosyaya yatırılan ve kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, yapılan yargılama neticesinde kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize müracaatla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, anlatıldı. 14/11/2018

Katip ... Hakim ...