Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/248 K.2018/529

Mahkememizde açılan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkilinin davalı şirket ile aralarında Komisyon Anlaşması Gereğince davalı şirkete ait ....

Konutlarında bulunan taşınmaların satım ve pazarlaması işi yürüttüğünü, söz konusu satım nedeniyle müvekkilinin komisyon ücreti olarak belirlenen tutarın belirlenebilir olması açısından ise ücret alındı belgeleri düzenlenmiş ve davalı söz konusu ücret belgelerini imza ile tasdik ettiğini, ücret alındı belgeleri davalı tarafça onaylanmış ve imza altına alınmış olmasına rağmen müvekkile ödemesi gereken yaptığı işi karşılığı olan ücretin davalı tarafça ödenmediğini, bu nedenle Büyükçekmece ....

İcra Müdürlüğü nezdinde ... Esas sayılı dosyası ile davalı borçlu aleyhine icra takibi başlatıldığını ve davalının itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili dava dilekçesi ile müvekkil şirketin elindeki ücret alındı belgelerinde ücreti teslim alan olarak davacının adı ve imzasının bulunduğunu ayrıca müvekkil şirketçe kayıtları tutulan kasa fişlerinde de teslim alan olarak davacının imzası bulunduğunu, davacının sattığı dairelerden hangilerinin ücretinin ödenip ödenmediğinin belirtilmediği, davacının ödenmediğini iddia ettiği ücretler aslında kendisinin hiçbir şekilde satışına aracılık etmediği dairelere istinaden talep edildiğini, davacının satılmasında hiçbir katkısının olmadığı dairelerden komisyon ücretini talep etmesi haksız ve kötü niyetli olduğunu beyanla açılan daanın reddi ile davacının dava konusunun %20'si tutarında kötü niyet tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.

Dava İİK'nun 67. Maddesine istinaden açılmış İtirazın İptali davasıdır.

Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü nezdinde ....

Esas sayılı dosyasının tetkikinden davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında 5.000 TL asıl alacak, 843,75 TL işlemiş faiz, 2.500 TL asıl alacak, 405,62 TL işlemiş faiz, 3.200 TL asıl alacak, 504,80 TL işlemiş faiz, 1.000 TL asıl alacak, 154 TL işlemiş faiz, 2.500 TL asıl alacak, 370,62 TL işlemiş faiz, 2.500 TL asıl alacak, 362,50 TL işlemiş faiz, 5.000 TL asıl alacak, 722,50 TL işlemiş faiz, 2.500 TL asıl alacak, 347,50 TL işlemiş faiz, 2.500 TL asıl alacak, 343,75 TL işlemiş faiz, 2.500 TL asıl alacak, 299,37 TL işlemiş faiz, 2.000 TL asıl alacak, 230,50 TL işlemiş faiz, 2.500 TL asıl alacak, 268,75 TL işlemiş faiz,

2.500 TL asıl alacak, 181,25 TL işlemiş faiz, 2.500 TL asıl alacak, 150,62 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 43.885,53 TL üzerinden ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce davacının gerçek kişi tacir olup olmadığı araştırılmış; İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün yazı cevabında davacının ticaret sicilinde kaydının bulunmadığı bildirilmiştir. Avcılar Vergi Dairesinin yazı cevabına göre ise davacının .... vergi kimlik numaralı mükellefi kaydının olduğu, 10.10.2017 tarihinde Beylikdüzü Vergi Dairesi Müdürlüğünden nakil gelerek başladığı ve yazı tarihi itibariyle faaliyetine devam ettiği, gerçek usulde gelir vergisine tabli olduğu, gelirin unsurlarından ticari kazan yönünden vergilendirildiği, 2017 takvim yılı Gelir Vergisi Beyannemesinin tetkikinde de davalının 2. Tüccar hesabına göre işletme hesabına göre defter tuttuğu belirtilmiştir. ,

TTK'nun 4/1 maddesinde, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına da bakılmaksızın aynı maddenin alt bentlerinde yazılı istisna hallerin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olduğu hüküm altına alınmıştır. Söz konusu yasa maddesine göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte sayılabilmesi için her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi ya da söz konusu maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

Mahkememizin görevli olup olmadığının tespiti için öncelikle davanın ticari dava olup olmadığının ve bu kapsamda davacının gerçek kişi tacir sıfatının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Türk Ticaret Kanununun ticari davanın tanımının yapıldığı TTK'nun 4. Maddesi, ticari işletmenin tanımı yapıldığı 11. Maddesi ve gerçek kişi tacirin tanımının yapıldığı 12. Maddesi ile 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin hep birlikte değerlendirilmesi zorunludur.

TTK'nun 12. Maddesinde, bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye gerçek kişi tacir denildiği hüküm altına alınmıştır.

TTK'nun 11/1 maddesinde ticari işletmenin, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olduğu; ikinci maddesinde ise ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterileceği belirtilmiştir.

2007/12362 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi:

(21 Temmuz 2007 Tarihli Resmi Gazete Sayı: 26589,Karar Sayısı: 2007/12362)

"Ekli "Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin Ayrımına İlişkin Karar'ın yürürlüğe konulması; Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun kararına dayanan Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 8/6/2007 tarihli ve 2051 sayılı yazısı üzerine 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1463 üncü maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18/6/2007 tarihinde kararlaştırılmıştır.

Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımı:

MADDE 1 - (1) 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından;

a)Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,

Ancak, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Bünyesindeki Odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,

b)213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defler tutanlar ile işletme hesabına göre defler tutan vc bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri kararlaştırılmıştır.” şeklinde olduğu,

Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayici sınıflamasının: Vergi Usul Kanunun 176, maddesine göre tüccarlar defler tutma bakımından iki sınıfa ayrılmış olup;

1. sınıf tüccarlar bilanço esasına göre,

11. sınıf tüccarlar ise işletme hesabı esasına göre

Defler tutmak zorundadırlar, Aynı kanunun müteakip maddeleri ise I. sınıf tüccarlar ile II. sınıf tüccarlar kapsamına giren mükellefleri belirlemiştir.

Bu çerçevede;

1.sınıf tüccarlar; Yıllık alımları satışları veya gayri safi iş hâsılatı tutarlarından herhangi biri ayrı ayrı belirlenen tutarları aşan mükellefler ile her türlü ticaret şirketleri Kurumlar Vergisine tabi olan diğer tüzel kişiler ve İhtiyari olarak bilanço esasına göre defler tutmayı tercih edenler şeklinde belirlenmiştir,

11. sınıf tüccarlar ise: yukarıda sayılan mükellefler dışında kalanlar İle Kurumlar Vergisi mükelleflerinde işletme hesabı esasına göre defter tutmalarına Maliye Bakanlığınca müsaade edilenler şeklinde belirlenmiştir.

Defter tutma bakımından sınıflara ayrılmış olan mükelleflerin bir sınıftan diğerine geçme esasları ise yine aynı kanunun 179 ve 180. maddelerinde Sınıf Değiştirme başlığı ile açıklanmıştır.

Sınıf değiştirme: İş hacmi bakımından kendi sınıfına göre 177. maddede belirtilen hadlerin %20 oranında fazlalık veya düşüklük göstermesi halinde ortaya çıkmaktadır. Sınıf değiştirme şartları oluşan mükellefler bu şartların tahakkukunu takip eden hesap döneminden başlayarak ilgili sınıfa geçerler."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenlemeler dikkate alındığında, bir kişinin gerçek kişi tacir sayılabilmesi için bilanço esasına göre defter tutması veya şayet işletme esasına göre defter tutmakta ise Vergi Usul Kanunun 177. Maddesinde belirlenen sınırları aşmış olması gerekmektedir. Aksi halde kişi gerçek kişi tacir sayılmayacaktır.

Yukarıda belirtildiği şekilde 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin madde /1-b bendinde açıklandığı üzere 213 sayılı VUK 'a istinaden birinci sınıf tacir sayılan bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme esasına göre defterler tutanların tacir ve sanayici sayılmalarına karar verilmiştir. Dolayısıyla ikinci sınıf tüccarlar, işletme esasına göre defter tutanlar, ekonomik faaliyeti bedeni çalışmaya dayanan ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olanlar tacir sayılmayacaktır.

Dava konusu olayda, Avcılar Vergi Dairesinin yazı cevabına göre davacının işletme hesabına göre defter tuttuğu , ikinci sınıf tacir yani esnaf statüsünde olduğu, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin 1/b maddesinde yazılı " Tacir ve sanayici " kapsamında bulunmadığı anlaşılmıştır. Açılan dava mutlak ticari dava niteliğini taşımamaktadır. Dava TTK'nun 4/1 bendinde yazılı davalardan olmadığı gibi aynı maddenin alt bentlerinde yazılı istisnalar kapsamında da bulunmamaktadır. Dolayısıyla davanın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemeleri tarafından çözümlenmesi gerekmektedir. Keza;

Yargıtay 19 HD'nin 05.02.2016 tarih 2015/8463 Esas- 2016/1604 Karar sayılı kararı;

"...Mahkememece toplanan delillere göre davalının gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, açılan davanın da mutlak ticari dava niteliğini taşımadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş olup... Hükmün ONANMASINA "

Yine Yargıtay 20 HD'nin 08.06.2016 tarih 2016/4131 Esas- 2016/6460 Karar sayılı. 20.09.2016 tarih 2016/9244 Esas- 2016/7944 Karar sayılı.

Yargıtay 15 HD'nin 19.01.2016 tarih 2015/3579 Esas- 2016/241 Karar sayılı kararlarında ve İstanbul BAM 37 HD'nin 09.03.2017 tarih 2017/429 Esas- 2017/403 Karar sayılı kararı aynı mahiyette olup söz konusu içtihatlarda taraflardan birinin tacir sıfatının bulunmaması halinde taraflar arasındaki ilişkinin 6102 sayılı kanun kapsamında kalmadığı, davanın ticari nitelikte olmaması nedeniyle davaya bakma görevinin Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yerleşik Yargıtay kararları ve İstanbul BAM kararları da dikkate alındığında uyuşmazlığın genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerekmekte olup HMK'nun 114/1.(c).b,115. Maddeleri gereğince davanın görev nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

E-İMZALI

Hakim ...

E-İMZALI