Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/355 K.2021/844

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA. Davacılar vekili tarafından davalı aleyhine açılan iş bu davanın dava dilekçesinde özetle;..... İnşaat A.Ş tarafından ihalesi yapılan “.... İşi” müvekkili iş ortaklığı uhdesinde kaldığını, bu yapım işi kapsamında davalılardan ..... İnşaat Yangın Söndürme Güvenlik Mekanik Sistemleri Bil. Hiz. San. Tic.

Ltd Şti ile “ Kaba İnşaat İşleri” yapılması konusunda 02/02/2016 tarihli Taşeron Sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların da bahsi geçen sözleşmenin müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak tarafı olduğunu, davalı şirket ile yapılan taşeronluk sözleşmesinin Beyoğlu ...

Noterliği’nin 09/03/2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile temerrüt nedeniyle müvekkili şirket tarafından feshedildiğini, bu fesih sonrası davalı şirket ile taşeron şirket arasında yapılan sözleşmenin feshi ve feragat protokolü ile fesih tarihi itibarıyla davalı şirketin 23.308,56.-TL cari hesap borcu olduğunu, ayrıca kaba inşaatın demir işlerini yapan ...’a 57.402,00 TL, işçiler için ödenen 51.860,00 TL ve ...

Catering-Yemek Firmasına ödenen 10.316,00.TL olmak üzere, taşeron davalı şirket adına yapılan toplam ödeme tutarı olan 119.578,00 TL’den kaynaklı olarak davalı şirket ve müşterek borçlu ve müteselsil kefillerin toplam borç tutarının 142.886,56.-TL olduğunu, yani müvekkili şirketin alacaklı olduğunun belirlendiğini beyanla açılan davanın kabulü ile davalıların Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasında haksız ve hukuka aykırı olarak yapmış olduğu borca ilişkin itirazlarının iptali ile takibin devamına ve %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP. Davalı ..... İnşaat Yangın Söndürme Güvenlik Mekanik Sistemleri Bilişim Hizmetleri San. Tic. Limited Şirketi adına .... tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle. 02/02/2016 tarihinde imzalan sözleşmenin 9.1.

"Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre işin yapılacağı yerde yer teslimi ve işe başlama tutanağı tanzim edilerek işe başlanır." maddesine uyulmadığını, davacının kendi yükümlülüğünde bulunan hafriyat çalışmalarını tamamlamadığını ve yer teslimi yapılmadığını, buna rağmen 05/04/2016 tarihinde çalışmalara başlandığını, iş programlarının davacının üzerine düşen işleri geciktirmesi sebebiyle bozulduğunu, revize edilen projeler, yer tesliminin geç yapılması,

betonun zamanında şantiyeye iletilmediğini, ödemelerde sözleşmeye uyulmadığını, taraflarına iletilen sözleşme dışı faturalar ile firmalarının bilerek ve kasten zarara uğratıldığını beyanla açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, taşeronluk sözleşmesi uyarınca doğduğu iddia edilen cari hesap borcu ve davacı tarafından taşeron adına yapıldığı iddia edilen işçi, eksik işler ve yemek bedellerine ilişkin alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, uyuşmazlığın taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davacının, davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının ne kadar olduğu, varsa yapılan ödemeler, ödeme konusundaki tarafların beyan ve itirazları nazara alındığında davacının alacağının kalıp kalmadığı,

taraflar arasındaki sözleşmenin feshi/feragat protokolüne göre şantiyede bırakılan ve işin işveren tarafından tamamlanmasından sonra satılan taşerona ait kalıp ve demir direklerin değerinin davacının alacağını karşılamaya yetip yetmeyeceği hususlarında olduğunun tespitine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlularına karşı toplamda 105.282,19 TL'nin tahsiline ilişkin yürütülen takipte davalı takip borçlularının süresinde itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.

"...Birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; birleşen dava, fatura alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davanın dayanağını teşkil eden faturalar ... Kontrol Sistemleri, ... ve ... ortakları tarafından davalı şirket adına düzenlenmiştir.

Dolayısıyla icra takibinin tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklardan sadece ... tarafından başlatılması ve davanın da ... adına açılmış olması doğru olmayıp, adi ortaklığı oluşturan tüm ortaklar tarafından takip yapılıp itiraz halinde dava açılması gerekmektedir.

Mahkemece bu nedenle birleşen davanın aktif husumet ehliyetinden reddedilmesi gerekirken esasa girilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir..."(Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2018/261 Esas 2018/5987 Karar sayılı ilamı)

Davacılar ... İç ve Dış Tic. İnş. San. AŞ. ile ... iş ortaklığı ile davalı ..... İnş. Yan. Sön. Güv. Mek. Sis. Bil. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Arasında " .... İşi" ile ilgili kaba yapı işleri sözleşmesi imzalandığı, davacılar .... İç ve Dış Tic. İnş. San. AŞ. ile .... arasında adi ortaklık ilişkisi olduğu, açılan işbu davada hem .... İç ve Dış Tic. İnş. San. AŞ. hem de ... davacı olarak gösterilmiş ise de Bakırköy ..

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında takip alacaklısının .... İç ve Dış Tic. İnş. San. AŞ., takip borçlularının ise ..... İnş. Yan. Sön. Güv. Mek. Sis. Bil. Hiz. San. Tic. Ltd.

Şti., .... ve ... olarak gösterildiği, işbu dava adi ortaklığın söz konusu sözleşmeden kaynaklanan alacağı için adi ortaklığı oluşturan ortakların her biri davacı olarak gösterilip açıldığına göre takibin de adi ortaklığı oluşturan ortakların her biri alacaklı olarak gösterilerek başlatılması gerekirken sadece adi ortaklığı oluşturan ... İç ve Dış Tic. İnş. San.

AŞ. alacaklı gösterilerek takibin başlatıldığı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620. maddesinin "Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır." hükmünü ihtiva ettiği, adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için hem aktif hem de pasif dava (takip) ehliyetinin (fiil ehliyeti ve taraf ehliyeti) bulunmadığı, aktif ve pasif taraf ehliyetinin adi ortaklığı oluşturan ortaklara ait olduğu,

bu nedenle adi ortaklığı oluşturan ortaklar arasında mecburi dava ve takip arkadaşlığı bulunduğundan hem takibin hem de davanın bütün ortaklar tarafından yada bütün ortaklar aleyhinde açılması gerektiği, yukarıda belirtilen Yargıtay ilamında da değinildiği üzere icra takibinin tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın ortağı ... İç ve Dış Tic. İnş. San.

AŞ. tarafından başlatılması ve diğer ortak ...'in takip alacaklısı olarak gösterilmemesinin doğru olmadığı, adi ortaklığı oluşturan tüm ortaklar tarafından icra takibinin yapılması gerektiği, buna göre icra takibinin usulüne uygun olmadığı, itirazın iptali bakımından usulüne uygun bir icra takibinin bulunmasının ise dava şartı olduğu anlaşılmakla davanın, dava şartı olan usulüne uygun bir icra takibi bulunmadığından reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.