Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/302 K.2022/1045

Davacı tarafından mahkememize açılan dava dosyasının incelenmesi sonunda;

İSTEM

Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle.

17.06.2021 tarihinde, davacı şirketi temsile yetkili olmayan ve o dönemde davacı şirket bünyesinde Üretim Sorumlusu olarak görev alan .... ile Davalı .... arasında davacı şirketin bilgisi dahilinde olmayan ve sonrasında da hiçbir şekilde icazet vermediği bir "Gayrimenkul Gösterme Tutanağı ve Komisyon Sözleşmesi" akdedilmiş olduğunu, akabinde gelişen süreçte ...., Müvekkil Şirket'i hiçbir yönüyle bağlamayan ve hukuki geçerliliği olmayan Sözleşme'ye dayanarak davacı şirket aleyhine icra takibi başlatmış, sonrasında Bakırköy ....

İcra Dairesi ....

Esas sayılı dosya kapsamında taraflarına ödeme emri tebliğ olmuş, ancak davacı şirketin .... hesabında yaşanan bir sıkıntıdan dolayı davacı şirketin ödeme emrinden zamanında haberdar olamamış olduğunu, işbu takip davalının bilgisi dışında kaldığından ve elinde olmayan sebeplerle ödeme emrine zamanında itiraz edilememiş olduğunu, dava dışı ....'a davacı şirket organları tarafından herhangi bir temsil ve ahzu kabza yetkisi verilmemiş olduğunu, Davalının takibe konu ettiği sözde Sözleşmeyi davacı adına imzalama ve davacıyı borçlandırıcı bir yükümlülük altına sokmaya hiçbir yetkisi bulunmamakta olduğunu,

davalının takibe koyduğu sözde Sözleşmenin hukuken geçerliliği olmadığı davacı şirket tarafından da bu işleme herhangi bir onay verilmediğinin sabit olduğunu, bu nedenle davalı tarafından gerçekleştirilen haksız takibin ihtiyati tedbiren ivedilikle durdurulması gerekmekte olduğunu, kesinlikle davacı şirket ile bağlantısı olmayan davalı'nın takibine konu ettiği "Gayrimenkul Yer Gösterme ve Komisyon Sözleşmesi" belirli şekil şartlarına tabi sözleşme olup, bu sözde Sözleşmenin kanunen belirlenen şekil şartlarını taşımamakta olduğunu, aynı zamanda bu Sözleşme, imzalayan taraflar arasında borç doğuran bir sözleşme olup,

davaı şirketin bu sözleşmenin tarafı olmadığını, takipte 1 yıllık kira bedeli üzerinden 9612 faiz talep eden davalı, dayanak sözde sözleşmesine ilişkin olarak sözleşmenin diğer tarafını temerrüte düşürdüğüne dair bir belge sunmamış, davacı şirkete herhangi bir ihtarname göndermemiş olduğunu, buradan bile davacının işbu sözleşme ile alakası olmadığının sabit oluğunu, yer gösterme tutanağını imzalayan kişi .... olup, sadece I. satırdaki yeri gezmiş ve bu hususu da davacının icazeti olmadan gerçekleştirmiş oluğunu, aynı şekilde 2. satırda yer alan taşınmaz ise şirket yetkilisi tarafından kiralanmış olup,

taraflar arasındaki bu sözleşmeden habersiz oluğunu, gayrimenkul gösterme formu incelendiğinde görüleceği üzere; yazılardaki farklılık, 2. satırdaki taşınmaz bilgilerinin sonradan eklendiğini bariz biçimde ortaya koymakta oluğunu, yer gösterme tutanağındaki imza, ne davacı şirketin yetkilisine aittir ne de .....'ın davacı şirketi temsil yetkisi ve ciddi bir mali yük altına sokacak ahzu kabza yetkisi bulunmamakta olduğunu, ..... da sözleşmede gösterilen listede sadece birinci sıradaki yeri gördüğünü belirtmiş olduğunu, Mahkemede “yapacağı tanıklık da bu iddiasını destekleyecek,

sözleşmenin hukuken geçersiz olduğuna ilişkin iddialarının haklılığını ortaya koyacağını, değişik kalemle yazılan ibarelerin sonradan ilave edildiğini, kendisinin imza ve parafı bulunmadığından bağlayıcı nitelik taşımadığının ortada olduğunu, iş bu nedenle kötü niyetli olarak davacıya yöneltilen bu takibin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olup, kabul edilemez nitelikte olduğunu, kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte;

haksız takibe konu ödeme emrine dayanak yer gösterme formunda komisyon tutarı hiç gösterilmemiş olup, nedense icra takibinde "sözde sözleşme" den doğan yıllık kira bedelinin 9612'si-tkdv şeklinde kanuna aykırı ve çok fahiş, hakkaniyetten uzak ve kötü niyetli bir bedel belirtilmiş olduğunu, davalının ödeme emrinde talep ettiği bedel Taşınmaz Ticareti Hakkındaki Yönetmeliği'nin 20/2. maddesine aykırılık teşkil etmekte olduğunu, " Kiralamaya aracılık hizmetine ilişkin hizmet bedeli,

kiralamaya aracılık sözleşmesinde yer alan kira bedelinin katma değer vergisi hariç bir aylık tutarından fazla olamaz." sözleşme'nin hiçbir şekilde tarafı ve borcun muhatabı olmadığını ifade ettikleri davacı şirket'in hak kaybına uğramaması adına Sözleşme ve ödeme emrinde yer alan faiz oranlarının farklılığına dikkat çekmek istediklerini, Sözleşmede "965" olarak kararlaştırılan yıllık adi kanuni faiz miktarı, ödeme emrinde "9612" olarak yer almakta olduğunu, aynı zamanda ödeme emri incelendiğinde faiz tarihinin başlangıç tarihinin dahi belirtilmemiş olduğunu, hatta faiz oranı bile “...” şeklinde bırakılmış olduğunu,

öncelikle teminatsız olarak Sayın Mahkeme aksi kanaatte ise takdir edilecek teminat mukabilinde Bakırköy .... İcra Dairesi'nin ....

Esas sayılı haksız takibinin ihtiyati tedbiren durdurulmasına, taleplerinin kabulü ile davalı ile davacı arasında mevcut ve geçerli bir (hukuki ilişkinin) bulunmadığının tespitine, icra dosyasına konu sayılı haksız icra takibinin durdurulmasına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, bu dava sebebiyle uğramış oldukları zararların yasa gereği alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyetli davalıdan alınarak davacıya verilmesine, vekâlet ücreti ve sair yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

YANIT

Dava dilekçesi davalı yana usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı tarafça cevap dilekçesi ibraz edilmemiştir.

KANITLAR VE GEREKÇE

Dava; davalı tarafından davacı aleyhine Bakırköy ..... İcra Dairesi'nin .... esas sayılı takip dosyası ile başlatılan ilamsız icra takibinde davacı tarafın davalıya borçlu olup olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkememizce icra dosyası, tarafların ticari sicil kayıtları, vergi dairesi kayıtları, Ba-bs formları celp edilmiş, taraf delillerin toplanmıştır.

Bakırköy ..... İcra Dairesi'nin .... esas sayılı takip dosyasının celp edilerek incelenmesinde; davalı tarafından davacı aleyhine 339.840,00 TL asıl alacak, 20.530,06 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 360.370,06 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip dayanağının "Gayrimenkul Gösterme Tutanağı ve Komisyon Sözleşmesinden Doğan Alacak" olduğu görülmüştür.

Mahkememiz dosyası taraf defterlerinin incelenmesi için Smmm bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 15/12/2022 tarihli raporda özetle; davacı yanın 2020 ve 2021 yılları Ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK.

İlgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğu, davalı yan tarafından ticari defterlerin incelemeye sunulmamış olduğu, davalı yanın defter tutma zorunluluğunun bulunmadığı, davalının bağlı olduğu Vergi Dairesi olan Büyükçekmece Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından Mahkemeye 08.04.2022 tarihinde gönderilmiş cevap yazısına göre, “....'ın dairemizde 01/01/2009 tarihinden itibaren kira gelirinden dolayı Gayri Menkul Sermeye İradı mükellefi olduğu defter tutma zorunluluğunun bulunmadığı” olarak bildirilmiş olduğu,

taraflar arasında 17.06.2021 tarihinde Gayrimenkul Gösterme Tutanağı ve Komisyon Sözleşmesi düzenlenmiş olduğu beyan edilmiş olduğu, işbu sözleşmenin davacı yan ..... Elle yazılarak imzalanmış olduğu, firma kaşesi olmadığı, karşı taraf olarak davalı .... değil, okunduğu kadarıyla ... Ltd.Şti.

Kaşesi basılarak ve ..... ismi yazılarak imzalanmış olduğu görülmekte olduğu, Davalı yan olarak şahıs değil LTD.Şti.kaşesi basılmış olduğunun dikkati çekmekte olduğu, sözleşmede komisyon oranının belirtilmemiş olduğu, aylık faiz oranı olarak *45 belirlenmiş olduğu, Takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, dosya içeriğinde davalı tarafından davacı yana düzenlenmiş bir fatura görülmemiş olduğu,

davalının tacir olmadığı bu nedenle fatura düzenleyemeceği, ancak, davalı yan'ın, 200.000,-TL + %18 KDV KDV 36.000,-TL = 236.000,-TL/aylık kira üzerinden | yıllık kira bedeli olan (236.000,- TL*12) 2.832.000,-TL üzerinden %12 oran ile (2.832.000,-TL*0,12) 339.840,-TL komisyon tutarının hesaplanıp icra takibi yapmış olduğu, takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından Sayın Mahkemeye 20.09.2022 tarihinde gönderilmiş cevap yazısına göre, davacı şirket ortaklarının ... ve ..... olduğu, .....'ın Münferiden yetkili olduğu, Dosyaya sunulan Kira Sözleşmesinde tarafların Kiraya Veren olarak ....

A.Ş. Kiracı olarak davacı .....Ltd. Şti. ve Kiralanan Yer olarak .... Mah. .... Sok. No:.... ..../.... adresi ve Aylık kira bedeli 200.000,-TL + KDV görünmekte olduğu hususlarının bildirildiği görülmüştür.

Buna göre öncelikli olarak dava konusu uyuşmazlıkta Mahkememizin görevli olup olmadığı hususunun irdelenmesi gerekmektedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesinde; “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre görev hususunun belirlenmesinde bu konuda ayrı bir düzenleme bulunup bulunmadığının göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olması gerekir.

Örneğin, ödünç para verme işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar Türk Ticaret Kanununun 4. maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 154 vd. maddeleri hükmünce ticari dava sayılır.

Buna karşılık Türk Ticaret Kanununun 4. maddesi uyarınca, tarafların tacir olup olmamasına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari dava vasfını kaybedecektir.

Yine, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre defter tutanlardan, iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

Dosyada Mevcut Büyükçekmece Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 08/04/2022 tarihli müzekkere cevabı, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 01/04/2022 tarihli müzekkere cevabı ve alınan bilirkişi raporundan da anlaşıldığı üzere; davalı .... "kira gelirinden dolayı Gayri Menkul Sermaye İradı" mükellefi olup, defter tutma zorunluluğunun bulunmadığı, bildirim yapılan miktarların da esnaf sınırını aşmadığı görülmektedir.

Yukarıda da ayrıntılarına yer verildiği üzere bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması gerekmektedir. Davalı ....'ın defter tutma zorunluluğunun bulunmadığı, mevcut kayıtlara göre "kira gelirinden dolayı Gayri Menkul Sermaye İradı" mükellefi olduğu görülmektedir. Buna göre davalının tacir sıfatına sahip olmadığı sabittir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi gereği göreve ilişkin kurallar kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir.

Buna göre dava konusu uyuşmazlık mutlak veya nisbi ticari dava niteliğinde olmadığından, uyuşmazlık Mahkememizin görev alanına girmemektedir. Uyuşmazlığın ticari dava olmaması nedeniyle genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi bu davanın yargılamasını yapmakta görevli olduğundan, HMK 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ....... · E-İmzalıdır Hakim ........ · E-İmzalıdır