Bakırköy 2. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2022/106 K.2023/113

Tespiti, Men'i ve Maddi Tazminat

DAVA TARİHİ : 25/04/2022

KARAR TARİHİ : 07/04/2023

KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 02/05/2023

Mahkememizde görülmekte bulunan Markadan Doğan Haklara Tecavüzün ve Haksız Rekabetin Tespiti, Men'i ve Maddi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin "..." markasıyla insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler, beyazlatma ve temizlik amaçlı maddeler, parfümeri, parlatma ve bakım ürünleri gibi alanlarda Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından tescilli şekilde faaliyet gösterdiğini, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... markalarının sahibi sıfatını haiz olduğunu ve piyasada oldukça yüksek bir bilinirliği olduğunu, davalıya ait https://www.....com.tr/ URL bağlantılı internet sitesi incelendiğinde,

davacıya ait "..." markasıyla neredeyse aynı sayılacak şekilde logo, renk ve tasarım kullanıldığının tespit edildiğini, "..." markası ile bahsi geçen internet sitenizdeki logo karşılaştırıldığında, kelime benzerliğinin yanı sıra yazı fontu ile renk tonunun dahi ayırt edilemeyecek kadar benzerlik gösterdiğinin görüldüğünü, davalının faaliyet alanları ile müvekkilinin faaliyet alanlarının benzer olduğunu, davalıya haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz niteliğindeki eylemlerine son vermesi için ihtarname gönderildiğini, ancak taleplerinin yerine getirilmediğini, davacının ... esas unsurlu birden çok tescilli markası bulunmaktayken,

davalının marka başvurusunun 07.10.2021 tarihli olduğunu, davacı tarafından marka başvurusuna itiraz edildiğini, markanın tescil edilip edilmeyeceğinin dahi müphem olduğu belirtilmiş ve davalının haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerinin tespiti ile men’ine ve davalının haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz teşkil eden fiilleri nedeniyle müvekkilin uğradığı zarara karşılık olmak üzere, şimdilik 15.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, zamanaşımı ve yetki itirazında bulunduklarını, müvekkili ... Gıda İthalat San. Tic. Ltd.

Şti.’nin uzun yıllardır her türlü canlı hayvanı toptan ve perakende almak, satmak, ithalatını ve ihracatını yapmak, besicilik ve hayvan üretimi, yetiştiriciliği yapmak, her türlü kedi, köpek, balık, kuş, kaplumbağa, iguana ve sürüngenler, kemirgenler, hamster, papağan, tatlı su balığı, tuzlu su balığı, deniz bitkileri, tatlı su bitkileri, tuzlu su bitkileri, tatlı su canlıları, tuzlu su canlıları, hayvan konserveleri, kedi ve köpek kuru mamaları ve yaş mamaları, kedi kumları oyuncakları ve ödül krakerleri gibi tüm evcil ve evcil olmayan hayvanları yetiştirmek, çoğaltmak, her türlü evcil ve evcil olmayan hayvanlarla ilgili hayvan yemi,

aksesuarları, kuş kafesi ve tüm ihtiyaçlarını, muhteva eden emtia ve mamulleri toptan ve perakende olarak alıp satmak, akvaryum süs ve aksesuarlarını toptan ve perakende olarak alım satım, ithalat ve ihracatını yapmak gibi alanlarda Türk Patent Enstitüsü tarafından tescil edilmiş şekilde faaliyet gösterdiğini, müvekkili şirketin 2011 yılından bu yana tescilli markaları ile sektörde hizmet verdiğini, Türkiye çapında geniş hizmet ağı ile de tanınırlığa sahip olduğunu, markayı ilk kullanan gerçek hak sahibi olduğunu, "..." esas unsurlu markaların müvekkili adına tescilli olduğunu,

davacı tarafından "..." isimli markanın aktif olarak kullanılmadığını, davacının gayesinin, bir marka hakkını elinde tutmak, şantaj yapabilmek, sebepsiz zenginleşme gayesi içinde hareket ederek hakkı olmayan maddi bir menfaat sağlamak olduğunu, davacı tarafından kullanımları dahi tespit edilemeyen markanın davaya konu edilmesinin mümkün olmadığını, markalar arasında herhangi bir benzerlik olmadığı halde kötüniyetle iktisap edilmiş davanın reddi yönünde karar tesis edilmesi gerektiğini, somut müvekkillerinin 2009 yılından bu yana hem "..." isimli markayı hem de dava dilekçesinde karşılaştırmaya konu olan logoyu kullandığını,

davacı tarafından, dava dilekçesinde mahkemeyi yanıltma kastıyla bir markanın ismiyle bir başka tescil edilmiş markanın logosunu karşılaştırmaya konu ettiğini, somut olayda "..." markasının ilk tescilinin müvekkillerince 2013 yılında sağlandığını, gerçek hak sahipliğinin müvekkilinde olduğunu, açıklanan nedenlerle, öncelikle zamanaşımı ve yetki itirazları göz önünde bulundurularak davanın usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise haksız, dayanaktan yoksun açılmış işbu davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan davacı adına tescilli markaların sicil kayıtları celp olunmuştur.

Davalı şirket adresinin İzmir'de olması nedeniyle, davalı şirket kayıtları üzerinde sessiz kalma yoluyla hak kaybı iddiası ve tazminat hesabına esas olmak üzere rapor tanzimi için İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılmış, mahkemenin ... talimat sayılı dosyası üzerinden alınan 06/12/2022 tarihli bilirkişi raporunda.

"Davalının ....com.tr internet sitesindeki faaliyetleri kapsamındaki satışa sunulan malların, davacının dayanak markaları kapsamındaki (... sayılı marka açısından sadece 05.sınıftakiler) mal listesindeki (yukarıda ilgili bölümde belirtilen mallar açısından) bazı emtialarla benzerlik taşıdığı, davalının kullanımlarında yer alan işaretin davacının dayanak markalarıyla aynı ya da benzer olmadığı,

genel intiba olarak ortalama tüketici açısından birbirleriyle bağlantılı oldukları intibaının sözkonusu olmayacağı, davalının 2018 ve öncesinde internet sitesinde kullandığı ... sayılı markanın aynısı, ... ve ... sayılı markanın benzeri olan markasının, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğraması bakımından davalı lehine müktesep hak kazandırıp kazandırmadığı açısından yapılan değerlendirmede ;

davalının kullandığı işareti ve markasının karşılaştırılması neticesinde, markasının davalı lehine müktesep hak teşkil edemeyeceği, davalının faturalarında kullandığı markasının tertibine benzer şekilde kullandığı işaretinin farklı marka olduğu intibaını yaratmayacağı, anılan markaların birbirinin devamı niteliğinde seri marka olarak değerlendirilmesinin mümkün olduğu, markalardaki kısmi değişikliğin markanın gençleştirilmesinden ibaret olduğu,

dolayısıyla şeklindeki kullanımların davalı lehine müktesep hak teşkil edebileceği, davalının kullanımları nedeniyle Türk Ticaret Kanunu m.55/1-a.4 kapsamında, davacının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler alındığından bahsedilemeyeceği, davalının eskiye dayalı kullanımlarının kendisi lehine müktesep hak teşkil edecek mahiyette olması hususunu, davalı şirketin karlılık oranları.

2016 yılında %2,04, 2018 yılında %7,11, 2018 yılında %3,06 ve 2019 yılında %1,35 olarak gerçekleştiği, Ortalama karlılık oranının ise. (2,04+6,74+3,06+1,35) = 13,19/4 = %3,2975 olarak hesaplandığı ve DAVALININ, DAVACININ İLK TESCİL BAŞVURUSU 29/07/2000 TARİHİNDEN SONRAKİ, NET SATIŞLARI: 29/07/2020 – 31/12/2020 Net Satışlar 4.168.985,32 TL. 01/01/2021 - 31/12/2021 Net Satışlar 18.055.933,61 TL. 01/01/2022 – 26/04/2022 Net Satışlar 11.806.814,53 TL. TOPLAM 34.031.733,46 TL.

DAVALININ 29/07/2000 TARİHİNDEN SONRAKİ ORTALAMA SATIŞ KARI : 34. 031.733,46 * %3,2975 = 1.122.196,41 TL. olarak hesaplandığı" hususlarının tespit edildiği görülmüştür.

Davalı vekili 08/02/2023 tarihli dilekçesi ile, davacıların iddialarının aksine, müvekkili şirketin halihazırda kullanmakta olduğu logonun davacıların kullandığı logo ile hiçbir benzerlik taşımadığını, bilirkişi raporunun 41.sayfasında yer alan sessiz kalma yoluyla hak kaybı iddialarının geçerli olmadığına yönelik tespitte bulunulmuşsa da bu tespitin "marka gençleştirme" iddialarının doğru olmadığı şeklindeki önkabule dayandığını, bilirkişi raporunun bu bölümüne ilişkin tespitlerinin taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, raporun 42.sayfasında yer alan değerlendirmenin hatalı olduğunu, ilgili logoların, tipografi, renk, ibareler, fonetik,

hece sayısı, kelime anlamı, görünüş, marka tanınırlığı gibi hususlar bakımından birbirinin devamı niteliğinde seri markalar olduğunun görüldüğünü, bilirkişi raporunun 03 ve 05 nice sınıflarındaki karşılaştırmada mal listesindeki koyu renkli kısımların benzerlik taşıdığından bahsedilmişse de, bu benzerliğin oransal olarak çok düşük olduğunu, benzer olduğu tespit edilen ürünlerin müvekkili şirket tarafından üretilmediğini, müvekkili şirketin dava dışı üçüncü kişi firmaların tedarikçisi konumunda olduğunu, aleyhe hususları kabul etmediklerini,

müvekkili şirketin kullanımlarında yer alan işaretlerin davacının dayanak markalarıyla aynı ya da benzer olmadığını, genel intiba olarak ortalama tüketici açısından birbirleriyle bağlantılı oldukları intibaının sözkonusu olmadığını, müvekkili şirketin faturalarında kullandığı markanın, müvekkil lehine müktesep hak teşkil ettiğini, müvekkili şirketin kullanımları nedeniyle Türk Ticaret Kanunu m.55/1-a.4 kapsamında, davacının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler alınmadığından bahisle haksız ve hukuksuz işbu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 17/02/2023 tarihli dilekçesi ile, davalının kullandığı "..." ibaresi ile müvekkilinin "..." ibareli markalarının faaliyet gösterdikleri mal ve hizmet alanlarının oldukça benzer olduğunu, bilirkişilerin faaliyet alanlarındaki benzerliği tespit etmesine rağmen, somut olayda haksız rekabet bulunmadığı sonucuna varmasının açıkça çelişki olduğunu, davalının uzun süre farklı logolar kullandığını, müvekkilinin "..." ibareli markalarının tanınmışlığının artması üzerine logosunu tamamen değiştirdiğini, davalının halihazırda kullandığı "..." logosu ile müvekkilinin "..." ibareli markalarının benzer olduğunu,

ancak bilirkişilerin davalıya ait marka başvurularını dahi incelemeden, sadece davalının sunduğu belgelerden yola çıkarak logodaki değişikliklerin gençleştirmeden ibaret olduğu sonucuna vardığını, bilirkişilerin söz konusu tespitlerinin eksik ve hatalı incelemeye dayandığını, bilirkişi raporunda yer alan hesaplamanın eksik olduğunu, açıklanan nedenlerle yeni bilirkişiden yeni rapor alınmasını, mahkeme aksi kanaatte ise aynı bilirkişi heyetinden itirazları doğrultusunda ek rapor alınmasını talep etmiştir.

Dava, davalının, davacıya ait markalardan doğan haklarına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, men'i ve maddi tazminat talebine yöneliktir.

Davacının davaya dayanak markalarından ... ve ... tescil numaralı markalar asli ve ayırdedici unsur olarak "..." ibaresini içermekle inceleme ve değerlendirmeye alınmış, diğer markaları "..." ibaresini asli unsur olarak barındırmadıkları anlaşılmıştır. Buna göre davacının tecavüz iddialarına konu markaları "..." ve "..." unsurlarını havidir. Davacı markasındaki şekil unsuru içinde ev görseli olan "...." olarak karakterize edilmiştir. Davalının fiili markasal kullanımları ise lacivert zemin üzerinde kedi ve köpek yavrusunun .... çiziminin yer aldığı .... kutunun yanında ... zemin üzerinde .... renkli "..." ibaresidir.

Benzerlik değerlendirmesinde markalar fonetik, görsel, anlamsal ve sınıfsal olarak kıyaslanarak incelenmelidir. Ancak "iki işaret arasındaki benzerliğin değerlendirmesi bir işaretin unsurlarını tek tek diğer işaretin unsurları ile karşılaştırarak değil, bir bütün olarak yapılmalıdır. Bu bakımdan, karşılaştırılan markalarda ortak unsurların bulunması her halükarda karıştırma yaratacak bir benzerliğin olduğu sonucunu doğurmamaktadır.

Zira karıştırma ihtimalinin saptanmasında nazara alınacak olan, ortalama tüketicinin markayı bir bütün olarak algılamasıdır.

Bu bakımdan markalar arasında yapılacak olan benzerlik incelemesi, her iki markanın ortalama seviyedeki tüketici üzerinde bıraktığı genel intibaya göre, ayırd edici ve baskın unsurlar da dahil tüm faktörler gözetilerek "global" bir değerlendirme yapılmasını gerekli kılmaktadır." (Yasaman, Ayoğlu, Bilgin, Kartal, Yüksel, Yasaman, Sınai Mülkiyet Kanunu Şerhi C.II. s.935)

Somut olay bakımından, gerek taraf markalarında yer alan şekillerin ve renk kombinasyonlarının farklılığı, gerekse "..." kelimesinin İngilizce hayvanat bahçesi; "..." kelimesinin Baskça "..."; Fransızca "...." gibi anlamlara gelmesi davalı markasındaki ... kelimesinin İngilizce anlamının bilinirliğinin daha yüksek düzeyde olması nedeniyle bu anlamı itibarı ile de davacı markasından farklı algılanarak akılda kalacak olması ve anlamsal farklılığın bulunması, fonetik olarak kelimelerin farklı okunuşları nedenleri ile taraf markalarının ortalama tüketici nezdinde bıraktıkları genel izlenimde, bütünsel olarak farklı algılanarak hatırlandıkları, benzerlik ve karıştırma ihtimalinin bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Davalının önceye dayalı fiili markasal kullanımlarının farklı şekil, .... figürü ve renk ile "..." kelimesi havi olduğu, davalının 2011 yılına dayalı fiili kullanımlarının, faturalarında ".... ..." şeklinde yer aldığı, söz konusu markasal kullanımların asli ve ayırdedici unsurunun "..." kelimesi olması sebebiyle markada yer alan şekil, renk ve tertip unsurlarının değişiklik arz etmesinin esaslı olmadığı, özellikle faturalarda yer alan kullanımların davalının güncel ve tecavüze konu markasına benzer kabul edilmesi gerektiği ve davalı lehine müktesep hak oluşturduğu kanaatiyle bilirkişi raporundaki benzer görüşlere iştirak edilmiştir.

Marka tecavüzü oluşturmayan davalı kullanımlarının özellikle Yargıtay .... Hukuk Dairesi'nin 14/03/2022 tarih, ... esas ve ... karar sayılı ilamı da nazara alınarak haksız rekabet oluşturmayacağı anlaşılmış ve davacının davasının tümden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸ Hakim ... · ¸