Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/275 K.2018/95

K. YAZIM TARİHİ : 19/02/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; taraflar arasındaki dalga- kıran imalatına ilişkin 14/12/2014 tarihli sözleşmeden kaynaklanan ve ödenmeyen sözleşme bedelinin tahsili amacıyla davalı/ borçlu hakkında Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalı tarafın borcun dayanağını oluşturan ürünün ayıplı olduğundan bahisle borca itiraz ettiğini, ancak süresi içinde usulünce yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığını beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı tarafın % 20 oranından az olmamak üzere icra -inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; davanın 1 yıllık hak düşü- rücü süreden sonra açılması nedeniyle davanın usulden reddinin gerektiğini, ayrıca tarafların 14/12/ 2014 tarihli sözleşme gereğince müvekkili şirketin ... ili, .... ilçesi,.... beldesindeki otelin ihtiyacı olan 6 adet yüzer ....ın yapımı konusunda anlaştıklarını, sözleşme bedelinin müvekkilince vadeli çekler ile ödendiğini, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirdiğini ,

ancak palmarinadan yapılacak denize indirme operasyonu ,montaj malzemesi ve montaj işinin .... tarafından ücretsiz olarak yapılması hususu kararlaştırıldığı halde davacının bu maddeye uymadığını, montaj ücretini ödemediğini, davacının ....'a ödemesi gereken 8.000,00 TL/3.397,60 Euro ödemenin müvekkili şirket tarafından yapıldığını, davacının edimini tam olarak yerine getirmediğini,sözleşme bedelinin vadeli çekler ile yapılmasının , sözleş- menin avansın ödenmesi ve çeklerin verilmesi ile geçerlik kazanacağının kararlaştırıldığını, davacının çekleri alıp imalata başladığını,

müvekkili şirketin de ödeme yükümlülüklerini tam ve eksiksiz ifa ettiğini, bu aşamada alacak iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının imal ve montajını yaptığını ve 5 yıl garanti verdiği yüzer ....ların imalattan kısa bir süre sonra garanti süresi dolmadan de- forme olup kullanılmaz hale geldiğini, bu malzemelerin .... -...'ta müvekkiline ait otelde muhafaza edildiğini, keşif halinde yerinde görülebileceğini, sözleşme gereğince ....ların çevresinin ahşap cam usturmaca ve kauçuk fender ile çevrili ve üstü komposit kaplaması olması gerekirken bu işlemlerin yapılmadığını, ayıplı imalatın söz konusu olduğunu,

kendilerine tebliğ edil- meyen fatura içeriklerini kabul etmediklerini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Dava, İİK 67 vd md ne dayalı itirazın iptali ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkin olup takip/ dava konusu alacak .... inşaasına ilişkin eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Celp olunan Büyükçekmece ....

İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyasının tetki- kinde; davacı /alacaklı tarafından davalı/borçlu aleyhine 8.692,46 Euro alacağın tahsili talebiyle 25/02/2013 tarihinde genel haciz yoluyla icra takibine girişildiği, ödeme emrini 11/03/2014 tarihinde tebellüğ eden borçlunın ibraz ettiği 18/03/ 2014 tarihli dilekçe ile " dosya alacaklısının sözleşmede yapımı kararlaştırılan işleri tam ve zamanında teslim etmediğini, platformların elektrik ve su bağlan- tılarının davacı tarafça yapılması kararlaştırıldığı halde davacı tarafın bu bağlantıları yapmadığını,5 yıl süre ile malzeme ve montaj garantisi verilmesine rağmen 1 yıl da parçalandığını,

yine malzeme ve montaj işinin ücretsiz olarak davacı tarafça yapılması gerekirken bu işin içinde ayrıca ücret ödendiğini, yapılan işin tutanakla teslim edilmediğini beyanla borca itiraz ettiği, icra müdürlüğü'nce İİK 66 md gereğince takibin durdurulmasına karar verildiği, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı tarafa tebliğ edilmediği, davacı vekilinin yasal süre içinde mahkememize müracaatla itirazın iptali talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında davalıya ait otelin ihtiyacı olan 6 adet ... imalat ve nakliyesi hususunda sözleşmenin varlığının tartışmasız olduğu, ihtilafın söz konusu sözleşme kapsamında davacı tarafça imalat ve montajı yapılan .... sözleşmede belirlenen şartlar dahilinde imalat ve montajının yapılıp yapılmadığı, imalat ve montaj işinde ayıplı ifanın bulu- nup bulunmadığı,ayıp söz konusu ise bu ayıbın açık ayıp niteliği taşıyıp taşımadığı , davacının sözleşmede kararlaştırılan iş nedeniyle davalıdan alacaklı olup olmadığı, bu alacağı tahsile hakkının bulunup bulunmadığı, tahsili gereken alacak miktarının ne olduğu,

bedelin ödenip ödenmediği nokta- sında toplandığı tespit edilmiş, ancak taraflar teşvik edilmelerine rağmen sulh ve arabuluculuk yoluna başvurmadığından yargılamada tahkikat aşamasına geçilmiştir.

Davanın dayanağını oluşturan ... Tic. A.Ş.'nin iş sahibi, .... ...A.Ş'nin ise imalatçı sıfatıyla imzaladığı 14/12/2011 tarihli .... imalatı ve nakliyesi işine ilişkin sözleşmenin tetkikinde; davacının ....ili, .... beldesi'ndeki otelin ihtiyacı olan 6 adet ... tipi ....

4 metre eninde 20 metre boyunda ve 1.8 m yüksekliğinde olacağı, 6 adet ....ın birbirine bağlanması için gereken konektörlerin de imalatçı firma tarafından temin edileceği, ....ların çevresinin ahşap cam (140mmx90 mm) usturmaca ve kauçuk fender ile çevrili olacağı, ....ların üstünün kompozit ile kaplanacağı, imalatın ....

Elemanları 'nın fabrikasında yapılacağı, ....Otel (...) adresine kamyon üstü teslim edileceği, iş süresinin 90 gün, iş bedelinin 174.000 euro + KDV (29.000 Eurox6x1.18 = 205.320 Euro) olarak belirlendiği, ödemenin 50.000,00 euro peşin + 25.887 euro bedelli 28.Şubat.2012 vadeli çek + 25.887 euro bedelli 30.Mart.2012 vadeli çek + 25.887 euro bedelli 30.Nisan .2012 vadeli çek + 25.887 euro bedelli 30.Mayıs.2012 vadeli çek + 25.886 euro bedelli 30.Haziran .2012 vadeli çek + 25.886 euro bedelli 30.Temmuz.2012 vadeli çek şeklinde yapılacağı,sözleşmenin avansın ödenmesi ve çeklerin verilmesi ile geçerlik kazanacağı ve imalata başlanacağı,

yalnız .... 'dan yapılacak denize indirme operasyonunun ,montaj mal- zemesi ve montajın .... tarafından ücretsiz olarak yapılacağı,sabit.... .... grubuna geçişi sağlayan hareketli iskelenin, ayrıca ....n elektrik ve su bağlan- tılarının teklif fiyatına dahil olmadığı, malzeme ve montaj garantisinin maksimum 5 sena eve 38 kntos için geçerli olduğunun hükme bağlandığı görülmüştür.

Mahkememizce belirlenen ihtilaf konuları doğrultusunda keşif icrası ile bilirkişi incelemesi yapılmak üzere dava konusu ....ların montajının yapıldığı....AHM(ATM) Mahke- mesi'ne yazılan talimat gereğince talimat mahkemesince yapılan 13/06/2016 tarihli keşif sırasında tanık olarak dinlenen ...."kendisinin deniz yapıları ile ilgilendiğini , dava konusu ....ların 3 yıl önce .... tarafından modüler halde getirildiğini, montajın .... personelince yapıldığını, daha sonra ....da zarar meydana geldiğinin söylenmesi üzerine buraya geldiğini inceleme sonucu montajda hata olduğunu tespit ettiğini,

....ın faaliyet gös- termesi için üstü kapama ve yanında kauçuk koruma gibi ek malzeme gerektiği halde bunların bu- lunmadığını, kendisinden belge tanzimi istenmediğini için tespitini sözlü olarak bildirdiğini , imalatın rüzgar durumu araştırmalarına göre yapılması gerektiğini, rüzgar efektinin dönemsel olarak deği- şebileceğini , rüzgardaki duruma göre tespit edilen eksiklikler nedeniyle dağılmış olabileceğini"

Diğer tanık ...." 2009 yılından beri davalı şirkette peysaj sorumlu olarak çalıştı- ğını, 2012 yılında dava konusu yere davacı tarafından 6 adet ....yapıldığını, bağlan- tılarında sıkıntı olduğunun sonradan anlaşıldığını, üzerlerine komposit kaplama yapılmadığını,kış şartlarına dayanıklı olacağı vaat olunan iskelenin 2012 yılı Ekim-kasım ayında kuvvetli rüzgar sonucu birbirine çarpıp dağıldığını, onların tümünün sonradan kaldırıldığnı, zeminde hiç birinin bulun- madığını, söz konusu dağılma olayından davacı tarafa ihbarda bulunup bulunulmadığını bilmediğini, davacı şirket tarafından yerinde nceleme yapıldığını görmediğini" beyan etmiştir.

Keşif sonucu (İnşaat Mühendisi) ..., (Mimar) .... ve (Avukat) ...ı tarafından düzenlenen 20/08/2016 tarihli raporda : davalı tarafça ayıplı imalat savunması yapılan sözleşme konusu 6 adet ... yapılan keşif sırasında yerinde olmadığının tespit edildiği, davalı vekilince çıkan ilk rüzgarda imalatın dağıldığı, önce otel yetkililerince muhafaza altına alındığı, sonra kıyı ve can güvenliği açısından tehlike arz etmesi nedeniyle yeni bir yere çekildiği , dava konusu imalatı burada olmadığı, daha sonra kendilerince sabit şekilde yapıldığının beyan edildiği belirtilmiştir.

Tarafların ticari defter ve kayıtları, takip ve dava dosyası ile dosya mevcut diğer deliller üzerinde SMMM Bilirkişi.... tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen tekniği, gerekçesi ve dosyadaki delillere uygunluğu nedeniyle itibara layık bulunan 19/09/2017 tarihli raporda ;

'' Dava konusunun, davacı ile davalı arasındaki sözleşme çerçevesinde davacı tarafından tanzim edilen 1 adet faturadan kaynaklı bakiye cari hesap alacağının tahsili amacıyla yürüttüğü takibe yapılan itirazın iptali talebinden ibaret olduğu, davacının 2011, 2012 ve 2013 yıllan ticari def- terlerinin HMK 222 md. ve 6102 sayılı TTK 64/3 md. gereğince lehine delil niteliğinin bulunduğu, davacının ticari defterlerine davacının takip tarihi (25.02.20131 tarihi itibariyle davalıdan 8.692.46 Euro tutarında alacaklı olduğu,

davalının 2011, 2012 ve 2013 yılları ticari defterlerinin HMK 222 md. ve 6102 sayılı TTK 64/3 md. gereğince lehine delil niteliğinin bulunduğu, davalının ticari defterlerine göre davalının takip tarihi 125.02,2013) tarihi itibariyle davacıya 8.692.46 Euro tutannda borçlu olduğu, davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 8.692.46 Euro alacaklı olduğu hususunda taraf ticari defterlerinin birbirini tevit ettiği, tarafların, davalı .... San. ve Tıc.

AŞ tarafından işletilmekte olan ....Otel’in (.....) ihtiyacı olan 6 adet ... davacı ... Tic.

AŞ tarafından üretimi hususunda 14.12,2011 tarihinde sözleşme imzalamış oldukları, tarafların akdetmiş oldukları sözleşmede yapılacak işin bedeli 174.000 Euro+KDV olarak belirlenmekle birlikte tarafların birbiriyle uyumlu ticari kayıtlarından davacının davalıya 136.880,00 Euro tutarında fatura düzenlemiş olduğu, davalının borcuna istinaden 52.349,92 € (Havale) + 69.100,00 € (Çek) + 6.737,62 € (Fiyat farkı faturası) = 128,187,54 Euro ödeme yapmış olduğu, davacının davalıdan 136.880,00 € - 128.187,54 € = 8.692,46 Euro alacağının kalmış olduğu,

davalı taraf inceleme günü, taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden davadışı ....’a toplam 16.000,00 TL ödeme yapılmış olduğunu beyan etmiş olmakla birlikte taraflar arasında akdedilen sözleşmenin "Diğer Hususlar" başlıklı 4. Maddesinin ilk paragrafında “... dan yapılacak denize indirme operasyonu, montaj malzemesi ve montaj Sn. .... tarafından ücretsiz olarak yapılacaktır" denilmekle birlikte davadışı ....’a ücret ödeneceği hususunda bir açıklamanın bulunmadığı,

birbiri ile uyumlu taraf ticari defterlerine göre, davacının takip tarihi (25.02.2013) itibariyle davalıdan 8.692,46 Euro (TCMB 1,8021 TL/€ kurundan takip tarihindeki TL karşılığı 15.664,68 TL) tutarında alacaklı olduğu' ' hususu belirtilmiştir.

Her ne kadar davalı takip borçlusu , davacı/alacaklının taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan edimlerini tam olarak yerine getirmediğini, elektrik su bağlantılarını yapmadığını, 5 yıl süre ile malzeme+ montaj garantisi verilen yüzer ....ların montajından sonra 1 yıl içinde parçalandığını, takip alacaklısı olarak görünen tarafa borçlarının bulunmadığından bahisle borca ve ferilerine itiraz etmiş ise de ;toplanan deliller ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre yapılan yargılama sonunda davalı tarafın yasal süre içinde usulünce yapılmış bir ayıp ihbarının bulunmadığı,

davacının takip tarihi itibariyle, takip /ve dava konusu fatura nedeniyle davalıdan 8.692,46 EURO alacaklı olduğu, davalı tarafın likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği sonucuna varılmakla davanın kabulüne karar verilip aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...