Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/202 K.2018/247

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacının vekil aracılığı ile verdiği 29/05/2012 harç tarihli dava dilekçesi ile; davalı ile aralarında Kurumsal Faturalı Taahhütnameli Kampanya kapsamında , Taahhütlü/Abonelik sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında davalıya ... müşteri numarası ile 24 ay taahhütlü olacak şekilde hatlar tahsis edildiğini ,muhtelif tarihlerdeki fatura toplamların ödenmemesi sebebi ile Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalının takibe , borca , fer'ilerine ve faiz oran ve miktarlarına haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğinden bahisle, öncelikle itirazın iptali, takibin devamı ve davalının % 40 tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir .

CEVAP

Davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesi tebliğe çıkartılmış , süresinde verdiği cevap dilekçesi ile taraflar arasında iletişim hizmet sözleşmesi imzalandığını, 2011 yılına kadar bu hizmet ilişkisinin devam ettiğini, ortalama fatura bedellerinin ¨500,00 - ¨700,00 arasında olduğunu ve bunların zaten ödendiğini, ancak davacının 22/04/2011 son ödeme tarihli ¨6.506,38 bedelli fatura düzenleyerek müvekkiline gönderdiğini , bu fatura bedeline yanlışlık olabilme ihtimaline karşılık, müvekkilinin itiraz ettiğini , ancak davacının bu itirazı değerlendirmediğini, bu fatura bedelinin hayatın olağan akışına uygun olmadığını, ayrıca,

icra dosyasına ihtilaflı olan aya ve geçmiş aylara ait belirlenen miktarda ödeme zaten yapıldığını, ihtilaflı olan faturadan sonra müvekkilinin hizmet almaktan vazgeçtiğini, buna rağmen davacının fatura göndermeye devam ettiğini belirterek , davanın reddine ve davacının haksız icra takibi başlattığından bahisle % 20 tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.

Mahkememizin 12/12/2014 tarih ve ... Esas ... sayılı kararı Yargıtay .... Hukuk Dairesi'nin 31/10/2016 tarih ve ... Esas,... Karar sayılı ilamıyla bozulmasına karar verildiği, dosya yeniden mahkememizin .... Esasına kaydedildiği ve mahkememizin 21/04/2017 tarihli celsesinde Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, taraflar arasındaki taahhütnameli abonelik sözleşmesi kapsamında ödenmediği iddia edilen faturalar nedeniyle başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Dayanak icra dosyası getirtilmiş, öncelikle süresinde yetki itirazı yapıldığı , bu itirazın kabulü ile dosyanın Bakırköy İcra Müdürlüğüne gönderildiği görülmüş, takibin 5 adet fatura alacağına dayalı açıldığı itirazın yasal sürede yapıldığı , itirazın ¨570,00'lik kısım dışında ¨9.628,98'lik bakiyeye ilişkin kısmı için yapıldığı, davanın süresinde açıldığı, itiraza konu olmayan ¨570,00'lik kısmın ise daha önceden kabul edilip ödenmiş olduğu için bu kısmın itiraz kapsamı dışında tutulduğu beyanı ile itirazın ileri sürüldüğü anlaşılmıştır.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Taraflar tacir olup delil olarak ticari defterlere dayanıldığından TTK'nun 83 ilâ 85 ve HMK'nun 222 nci maddeleri uyarınca tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış,bilirkişiler ... , ...ve... tarafından hazırlanan 13/12/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle. Yargıtay ....Hukuk Dairesi'nin ... Esas, ... Kararsayııl bozma ilamı gereği takibe konu 5 adet fatura ayrı ayrı değerlendirildiğinde. İhtilafa konu.

Mart 2011 dönemine ait ¨6.506,38 tutarındaki fatura içeriğinde; raporda detaylı şekilde fatura analizi yapıldığını, ... numaralı hatta ait 01/03/2011-28/03/2011 tarihleri arasındaki GPRS veri kayıtlarında toplam 5580 adet işlem(veri indirme ücretli veya ücretsiz)yapıldığı ve sözleşme gereği 1 GB GPRS paket aşıldığından aşılan veri karşılığı ¨4.744,79 tutarın faturaya yansıtılmış olduğu, davalı şirketin ... numaralı hat kullanıcısı tarafından indirilen verilerin boyutunun verilerin indirilme zaman aralıkları ile uyumlu olduğuna kanaat getirildiğini, Emsal Yargıtay İlamı 3.Hukuk Dairesi 2014/1703 Esas, 2014/9129 Karar doğrultusunda;

dava konusu GPRS veri indiriminin yapıldığı ... numaralı hatta ait sözleşme örneğinde, mobil bağlantısının 1GB veri indirim kapasitesi ile sınırlı olduğu açık hükme bağlandığı,dolayısıyla emsal ilam gereği taraflar açısından sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi esas olup, bu düzenlemenin genel işlem koşulu ya da haksız şart niteliğinde olduğunun kabulüne olanak bulunmadığı,bunedenle de davalı şirketin dava konusu 22/04/2011 son ödeme tarihli faturada yer alan vergiler hariç ¨4.749,62 tutarındaki GPRS paket aşım bedeli ve tüm fatura içeriğinden sorumlu tutulması gerektiği kanaatine varıldığını,

Temmuz 2011 dönemine ait ¨1.694,81 tutarındaki fatura içeriğinde; raporda detaylı şekilde fatura analizi yapılmış oluduğunu, tespit edilenler doğrultusunda sabit ücret+sözleşme madde 9'a göre aylık fatura taahhüt fark bedeli+vergiler+sözleşme madde 12'ye göre sözleşmeye bağlılık iptal bedeli kalemlerinden oluşan fatura içeriğinin taraflar arasında imza edilen sözleşme hükümlerine uygun olduğu kanaatine varıldığını, açıklanan nedenlerle davalı şirket vekilinin itirazında haklı olmadığını, takibe konu 5 adet fatura içeriğinin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun şekilde davalı şirket adına tahakkuk ettirilmiş olduğunu,

rapor içeriğinde yapılan faiz hesaplamaları ve davalının takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapmış olduğu ¨770,00 ödemenin işlemiş faizlere mahsubu neticesinde; davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan ¨8.667,44 asıl alacak +¨717,60 faiz olmak üzere toplam ¨9.385,04 alacaklı olduğunu bildirdikleri görülmüştür.

Davaya konu icra takip dosyası incelendiğinde; davacı tarafından ödenmeyen 5 adet fatura dayanak yapılarak faizi ile birlikte ¨10.198,98 üzerinden takip başlatıldığı, davalı tarafça borcun ¨570,00'lik kısmı kabul edilerek bakiye kısım yönünden borca itiraz edildiği, devamında borcun ¨770,00'lik kısmının takip dosyasına ödendiği görülmektedir.

İcra takibine konu faturalar dikkate alındığında ilk faturanın 22/04/2011 son ödeme tarihli ¨6.506,38 miktarında, dönem ücretini içeren ve gprs kullanımının yüksek oranda olduğu, ikinci faturanın 23/05/2011 son ödeme tarihli ¨710,25 miktarında, dönem ücretini ve ilk faturanın ödenmemesi nedeniyle gecikme faizini içerdiği, üçüncü faturanın 22/06/2011 son ödeme tarihli ¨307,00 miktarında dönem ücretini ve ilk iki faturanın ödenmemesi nedeniyle gecikme faizini içerdiği, dördüncü faturanın 22/07/2011 son ödeme tarihli ¨302,00 miktarında dönem ücretini ve ilk iki faturanın ödenmemesi nedeniyle gecikme faizini içerdiği, beşinci faturanın ise 22/08/2011 tarihli olup ¨1.694,81 miktarında dönem ücretini ve taahhütnamede belirtilen cezai şart bedelini içerdiği belirlenmektedir.

Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davacının,taraflar arasındaki taahhütnameli abonelik sözleşmesi kapsamında ödenmediği iddia ettiği faturalar nedeniyle ile icra takibine giriştiği, davalı tarafından yapılan itiraz üzerine huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı, ... numaralı hatta ait 01/03/2011-28/03/2011 tarihleri arasındaki GPRS veri kayıtlarında toplam 5580 adet işlem(veri indirme ücretli veya ücretsiz)yapıldığı ve sözleşme gereği 1 GB GPRS paket aşıldığından aşılan veri karşılığı ¨4.744,79 tutarın faturaya yansıtılmış olduğu,

davalı şirketin ... numaralı hat kullanıcısı tarafından indirilen verilerin boyutunun verilerin indirilme zaman aralıkları ile uyumlu olduğu,dava konusu GPRS veri indiriminin yapıldığı ... numaralı hatta ait sözleşme örneğinde, mobil bağlantısının 1GB veri indirim kapasitesi ile sınırlı olduğu açık hükme bağlandığı,taraflar açısından sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi esas olup,

bu düzenlemenin genel işlem koşulu ya da haksız şart niteliğinde olduğunun kabulüne olanak bulunmadığı,bu nedenle de davalı şirketin dava konusu 22/04/2011 son ödeme tarihli faturada yer alan vergiler hariç ¨4.749,62 tutarındaki GPRS paket aşım bedeli ve tüm fatura içeriğinden sorumlu tutulması gerektiği,Temmuz 2011 dönemine ait ¨1.694,81 tutarındaki fatura içeriğinde;sabit ücret+sözleşme madde 9'a göre aylık fatura taahhüt fark bedeli+vergiler+sözleşme madde 12'ye göre sözleşmeye bağlılık iptal bedeli kalemlerinden oluşan fatura içeriğinin taraflar arasında imza edilen sözleşme hükümlerine uygun olduğu,takibe konu 5 adet fatura içeriğinin

taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun şekilde davalı şirket adına tahakkuk ettirilmiş olduğu,hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda, davacının icra takip tarihi itibariyle davalıdan ¨8.667,44 asıl alacak +¨717,60 faiz olmak üzere toplam ¨9.385,05 alacaklı olduğu,davalı tarafından davadan önce ödenen ¨770,00'nin TBK'nun 100.maddesi uyarınca faiz ve fer'ilerinden mahsup edilmesi gerektiği belirtilmiş ise de,söz konusu ödemenin asıl alacak miktarından düşülerek davacı alacağının hesap edilmesi gerektiği anlaşıldığından bilirkişi kurulunca tespit edilen ¨8.667,44 asıl alacaktan,davalı tarafından takipten sonra davadan önce yapılan

¨770,00 ödemenin düşülmesiyle davacının asıl alacak miktarının ¨7.897,45 olduğu buna göre davalının itirazının ¨7.897,45 asıl alacak, ¨853,00 gecikme faizi ve vergisi ile ¨634,60 işlemiş faiz olmak üzere toplam ¨9.385,05 üzerinden iptali takibin devamına karar vermek gerekmiştir.

Davacı vekili,davalı tarafından davadan önce ödenen ¨770,00 ödemeyi düştükten sonra davalının itirazının iptali istemi ile dava açması gerekirken ¨550,00 yi düşerek huzurdaki davayı açtığı,¨200,00 yönünden davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı anlaşıldığından bu kısım ile ilgili davanın usulden reddine,bunun dışındaki fazlaya ilişkin talebin ise esastan reddine karar verilmesi gerektiği,davacı vekilinin icra inkar tazminatı istemi ile ilgili olarak alacağın likit olmaması nedeniyle,davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin ise davacının icra takibine girişmekte kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden bu taleplerin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

HÜKÜM/Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile davalının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨7.897,45 asıl alacak, ¨853,00 gecikme faizi ve vergisi ile ¨634,60 işlemiş faiz olmak üzere toplam ¨9.385,05 yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak takip tarihinden itibaren %31,44 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,

2-Davacının,fazlaya ilişkin talebinden; ¨200,00'lik talebinin hukuki yarar yokluğu nedeniyle USULDEN, geri kalan miktara ilişkin talebin ise ESASTAN REDDİNE,

3-Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,

4-Davalı vekilinin kötüniyet tazminat talebinin koşulları oluşmadığından REDDİNE,

5-Alınması gerekli ¨634,26 karar ve ilam harcından peşin alınan ¨143,00 harcın mahsubu ile bakiye ¨491,26 harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,

6-Davacı tarafından ödenen ¨21,15 Başvurma Harcı ile ¨143,00 Peşin Harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

7-Davacı tarafından yapılan 29 adet tebligat + posta ücreti ¨289,95 ,iki bilirkişi inceleme ücreti ¨ 3.000,00 olmak üzere toplam ¨3.289,95 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨3.172,44'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

8-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨2.180,00 ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

9-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre reddedilen miktar üzerinden hesap edilen ¨343,93 ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,

10-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨420,00 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,

Dair,6100 sayılı HMK'nun geçici 3 üncü maddesinin 2 inci fıkrası yollamasıyla mülga 1086 sayılı HUMK'nun 26/09/2004 gün ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümleri uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalı vekilinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.13/03/2018

KÂTİP ... HÂKİM ...