Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/823 K.2018/468

Mahkememizde görülmekte olan MENFİ TESPİT davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili bakırköy .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...

Esas sayıl dava dilek- çesinde ve duruşmadaki beyanlarında özetle; davacının tekstil atölyesi olarak faaliyet gösterdiği adreste kurulu bulunan .... nolu tesisata bağlı sayaçla ilgili aboneliğinin bulunduğunu, fatura bedellerini zamanında ödendiğini, ancak bir faturanın geç ödenmesinden dolayı davalı kurum görev- lileri tarafından sayacın açılıp kapanması işlemi sırasında tamamen kurum görevlisinin ihmali ile sayaç kablosunun tam olarak sıkıştırılmamış olmasına bağlı olarak sayaçta kararma meydana gel- diğini, bunun üzerine davalı kuruma sayacın değiştirilmesi talebi ile yazılı başvuruda bulunul- duğunu,

bu talep üzerine yapılan kontrolde sayaç içinin değiştirildiğini ve kaldırılan sayaç üzerinde oynama yapılma durumunun ortaya çıktığını, bu tespit üzerine müvekkili hakkında 13.760,00 TL borç tahakkuk ettirilerek alacağın tahsilini teminen aleyhinde Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ....

Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, süresi içerisinde borca itiraz edilmekle takibin durdurulduğunu, davacı kurumun itirazın iptaline ilişkin dava açmadığını, davalı kurumun kendisi aleyhine başlattığı icra takibinin dışında herhangi bir borcu bulunmadığı halde işyerine ait takip konusu borcun ödenmesine zorlamak üzere bu kez meskeninde kurulu .... nolu tesisata bağlı elektrik sayacının kapatıldığını beyanla Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ....

Esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen ilamsız icra takibine konu alacak nedeni ile borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline, % 40 oranından az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davalı taraftan tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile duruşmadaki beyanlarında özetle; yetki ve görev itira- zında bulunmuş,ayrıca davacının sayaca müdahale sureti ile kaçak kullanımda bulunduğunun tesbit edildiğini, hesaplamaların EPMHY nin 13.ve 14.maddeleri ile 29/12/2005 tarih 622 sayılı kurul karar- larına uygun olarak yapıldığını beyanla davanın reddini savunmuş,

Davacı vekili yargılama sırasında ibraz ettiği 29/12/2014 tarihli ıslah dilekçesi ile dava di- lekçesindeki taleplerine ilaveten davacının ..... tesisat nolu işyeri aboneliğine dair kesilen kaçak elektrik tutanağına dayanılarak tahakkuk ettirilen borç sebebi ile hiçbir borcu bulunmayan .... tesisat nolu konutunun elektriğinin kesilmesi sebebiyle 5.000,00TL manevi tazminata hükmedil- mesini talep etmiştir.

Dava İİK 72 md ne dayalı menfi tespit ,kötü niyet tazminatı ve manevi tazminat talebine ilişkindir.

Bakırköy ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonunda tesis olunan .... Esas, .... Karar nolu 23/11/2016 tarihli ilem ile "ıslahla talep edilen manevi tazminat istemi bakımından usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından istemin reddine, Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı icra takip dosyasına konu takip talebi bakımından davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.

Söz konusu kararla hakkında davacı tarafça "mahkemenin davada görevli olmamasına ve gö- revli mahkemenin Ticaret Mahkemesi olmasına rağmen, davaya bakılarak hüküm kurulduğu " gerekçesiyle istinaf yoluna başvurulmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesi'nce yapılan istinaf incelemesi sonunde tesis olunan .... Esas, ... Karar nolu 29/03/2017 tarihli ilamda aynen ;

"Dosyadaki belgelerden, kaçak elektrik kullanıldığı iddia edilen yerin işyeri (tekstil atölyesi) olduğu ve abonelik türünün "ticarethane-büro,yazıhane aboneliği " olduğu anlaşılmıştır. Davalı tacir olup, davacı da tacir kabul edilmelidir. Zira bir ticarethaneyi kendi adına işletmektedir.

TTK'nun 4.maddesinde ticari davalar tanımlanmıştır. Anılan maddenin 1.fıkrasında "her iki ta- rafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olma- dıklarına bakılmaksızın; bu Kanunda öngörülen hususlardan doğan davalarla ,yine sayılan bir takım davaların ticari dava olduğu öngörülmüştür.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir.

26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2. maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5. maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1. fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları da " Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır". şeklinde değiştirilmiştir.

Görevle ilgili düzenlemeler dava şartı ve kamu düzenine ilişkin olup,taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında resen gözetilir. Görev itirazı yapılmamış olsa bile mahkeme öncelikli olarak görevli olup olmadığını inceleyecektir.Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak olmaz.

Her ne kadar somut olayda,davacı tarafça dava dilekçesinde ileri sürülmeyen manevi tazminat talebi ıslahla ileri sürülmüş ise de,mahkemece ıslahla talep edilen manevi tazminat istemi bakı- mından usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından istemin reddine karar verilmiş olup, bu şekildeki bir talebin ve kararın görevli mahkeme tesbitinde etkili olması sözkonusu değildir.

Bu sebeple mahkemece; uyuşmazlığın çözümünde Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek, görevsizlik nedeniyle HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken,davaya devamla karar verilmesi usul ve yasaya aykırı dır" denilerek HMK.nun 353/1-a-4 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın görevli Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesi için ilgili Mahkemeye iadesine kesin olarak karar verilmiştir.

Bakırköy .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce istinaf mahkemesinin kararı doğrultusunda yapılan değerlendirme sonucu tesis olunan .... Esas, ... Karar nolu 07/07/2017 tarihli ilam ile görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine, görevli mahkemenin Bakırköy Ticaret Mahkemeleri olduğuna karar verilmiş, kararın istinaf yoluna gidilmeksizin kesinleşmesi ve davacı vekilinin yasal süre içinde başvurusu üzerine dosya tevzien mahkememizin .... Esasına kaydedilmiştir.

Her ne kadar davalı vekili cevap dilekçesinde "müvekkilinin (...../.....'da bulunan) adresi itibariyle İstanbul Mahkemeleri'nin yetkili olduğu"ndan bahisle yetki itirazında bulunmuş ise de İİK 72/son maddesinde "menfi tespit davasının takibi yap icra dairesinin bulunduğu yer mah- kemesinde veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde açılacabileceği "ne dair düzenlemenin bulunduğu, davacının bu hususta seçimlik hakkının bulunduğu, davaya dayanak icra takibinin ise Bakırköy İcra Dairelerinden yapıldığı ve mahkememizin yetkili olduğu gözetilerek davalının yetki itirazına itibar edilmnemiştir.

Celp olunan Bakırköy .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının tetkikinde , davalı/alacaklı tarafından davacı/ borçlu aleyhineelektrik tüketim faturası ve kaçak elektrik bedelinden kaynaklanan 13.760,60 TL AA +725,63 TL gecikme cezası + 130.61 TL KDV'den ibaret toplam 14.616,84 TL alacağın tahsili istemiyle 15/03/2011 tarihinde ilamsız takibe girişildiği,

ödeme emrini e tebellüğ eden borçlunun ibraz ettiği 01/08/2011 tarihli dilekçe ile " dilekçesinde belirttiği adresinde 4 yıldır tekstil atölyesi işlettiğini, idareden sayacın değiştirilmesini istediğini, idarenin sayacı alıp götürdüğünü ve kendisine haksız olarak borç tahakkuk ettirildiğini " beyanla borca ve tüm ferilerine itiraz ettiği, itiraz dilekçesinin alacaklı tarafa tebliğ edilmediği, borçlu vekilinin mahkememize müracaatla iş bu davayı menfi tespit davasını ikeam ettiği anlaşılmıştır.

Dava , İİK 72/3 md ne dayalı menfi tespit ve kötü niyet tazminatı ayrıca manevi tazminat talebine ilişkindir.

Taraflar arasındaki ihtilaf davacının takip ve dava konusu tutanakta belirtilen işyerinde kaçak/ usulsüz elektrik tüketip tüketmediği, bu nedenle takip alacaklısı durumundaki davalıya borçlu olup olmadığı (borcun var olup olmadığı) ve borç miktarının ne olduğu , ayrıca davacının haksız olarak tutanak tutup tutmadığı, davacı lehine manevi tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır. Taraflar ihtilafın sulh ve arabuluculuk yoluyla çözümü hususunda talep ve başvuruda bulunmadıklarından yargılamada tahkikata geçilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmeler ,takip konusu borca ilişkin fatura ve tutanaklar vs belgler celp edilmiş, tutanak münzileri tanık olarak dinlenmiştir.

Takip ve dava konusu borcun varılğı ve miktarının tespiti hususunda bilirkişi incelemesine kara verilmiş olup Elektrik Mühendisi ... tarafından ibraz olunan 25/08/2015 tarihli rapordan " davacının aboneliğinin kurulu olduğu adreste tesises müdahale suretiyle eksik tüketimde bulunduğu, bundan kaynaklanan borcunun 3.589,23 TL olduğu, takip alacaklısı durumundaki dava- lının (14.616,84 Tl -3.820,48 TL = ) 10.796,36 TL fazla talepte bulunduğu anlaşılmakla davacının menfi tespit talebinin 10.796,36 Tl itibariyle kısmen kabulüne karar verilmiş, takip konusu alacağın yargılama faaliyeti gerektirdiği ve likit alacak olmadığı gözetilerek davacı lehine kötü niyet taz- minatı takdir edilmemiştir.

Davacının ıslah dilekçesine konu manevi tazminat talebine gelince ;Yargıtay 15 HD'nin 2017/ 1428 Esas ,2018/89 Karar nolu 18/01/2018 tarihli ilamında aynen " ...hiç dava konusu edilmemiş bir unsurun, başka dava konularına ilişkin davadaıslah yoluyla davaya dahil edilip edilemeyeceğinin; eş söyleyişle, sadece bir konu hakkında dava açılmışken bu dava konusundan farklı dava konularının ıslah yoluyla eldeki davaya dahiline olanak bulunup bulunmadığının ayrıca irdelenmesi gerekir.

Bilindiği üzere, 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ise 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah; taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yöntem olup, iddia ile savunmanın genişle- tilmesi yasağının istisnalarından biridir.

Islah müessesesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkan olmakla, bu suretle, aslında yasal itirazla karşılaşabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumunun yardımıyla artık bu itirazı davet etmeksizin yapılabilmektedir.(Prof.Dr. Saim Üstündağ Medeni Yargılama Hu- kuku C.I.II.B.5, İstanbul 1992 s. 534).

Kural olarak, dava açıldıktan sonra sebebinde delillerde ve diğer hususlarda usule ilişkin işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi mümkün olduğu gibi davanın konu- sunda da ıslah mümkündür. .... Ne var ki, açıklanan bu hükümler göstermektedir ki ıslahla kastedilen, dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesidir.

Dava konusu edilmeyen bir şeyin kısmi ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.06.2011 gün, 2011/1-364 Esas, 2011/453 sayılı kararı ve 15.02.2017 gün, 2015/7-917 eEas, 2017/265 Karar sayılı, 15. HD 18.04.2013 gün, 2012/3598 Esas, 2013/2707 Karar sayılı kararları)" denilmektedir.

Bu nedenle davacının manevi tazminat talebi yönünden usulen açılmış bir davası bulunmadığından bu hususta karar tesisine yer olmadığına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...