Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/962 K.2018/954

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan 24/10/2017 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle;Davalı aleyhine kaçak elektrik borcundan dolayı Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün....

Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, borçlunun kendisine gönderilen ödeme emrine itiraz ettiğini, borçlunun itiraz dilekçesinin kendilerine tebliğ edilmediğini, davalının borcu olmadığını iddia ettiğini, davalının delil sunmaksızın icra takibini durdurmak amacıyla itirazda bulunduğunu, kurum yetkililerinin idareye kayıtlı olmayan sayaçtan abonesiz elektrik kullanıldığını tespit ettiğini,.... seri numaralı kaçak/usulsüz elektrik tüketim tahakkuku düzenlendiğini, sayaçtaki verilerin göz önünde bulundurulması ile müvekkili tarafından kaçak elektrik tüketimi tahakkuku düzenlendiğini,

davalının elektrik abone sözleşmesi yapma yükümlülüğü bulunmamasına rağmen kaçak elektrik kullandığını, Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı dosyasına borçlunun yaptığı itirazın iptaline, davanın kabulü ile takibin devamını, borçlu aleyhine inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama masrafları ve ücret-i vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalıya dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine karşın,davalı, davaya cevap vermemiş ve duruşmalara katılmamıştır.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava,kaçak elektrik tahakkukundan kaynaklanan alacağının tahsili için girişilen icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

Bakırköy ... nci İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı şirketin davalı aleyhine ¨4.358,64 asıl alacak , ¨3.409,04 işlemiş faiz(gecikme faizi) ve ¨613,62 faizin KDV'si ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için faturaya dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu vekilinin süresinde, borca itiraz ettiğini belirterek takibin durmasına sebebiyet verdiği,İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği,bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği,davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları re'sen belirlenerek taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesinde uzmanlık gerektiren yönler olduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Bilirkişi .... tarafından mahkememize sunulan 20/04/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle;Davalı adına 26/07/2011 tarihinde idareye kaydı olmayan sayaçla sözleşmesiz elektrik kullanıldığı gerekçesi ile elektrik tüketim tutanağı tanzim edildiğini, Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği madde 13 gereğince davalı tarafça 26/07/2011 tutanak tarihi itibariyle...

Yasal şekilde tesis idilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketim olarak kabul edilmesi gerektiğini, bu hususta nihai kararın mahkemeye ait olduğunu, Kaçak Tahukkuku Hesabı madde 2'de yapıan değerlendirmeler doğrultusunda;

davacı kurumca davalı adına tahakkuk ettirilen kaçak elektrik faturasında hesaplamaya dahil edilen 365 gün sürenin hangi gerekçe ile değerlendirmeye alındığı hususunun davacı tarafça belgelendirilmediğini, davacı delilleri arasında 365 gün sürenin dikkate alınmasını gerektirecek dava konusu tutanak öncesinde davalı adına tanzim edilmiş mükerrer tutanak örneği bulunmadığını, ayrıca davalının hangi tarihten itibaren mahalde ticari faaliyete başladığı hususunda herhangi bir belge dosya kapsamına sunulmadığını, açıklanan nedenle 365 gün sürenin kaçak tahakkuk hesaplamasına dahil edilmesinin uygun bulunmadığını,

dava konusu 26/07/2011 tarihli tutanakta davalı tarafça bilfiil tüketildiği tespit edilen 3383 kwh. tüketim üzerinden yine EPDK 622 Sayılı Kurul Karar hükümleri uygulanmak kaydıyla (Ceza enerji bedeli dahi! edilmek şartıyla) davalı tarafın sorumlu tutulması gereken bedelin rapordaki çizelge 2'de ¨1,369.01 olarak hesap edildiğini, davalının 28/03/2016 takip tarihi itibariyle 3,4,5'deki içtihatlar dikkate alınarak ¨1.361,09 asıl alacak, Yargıtay 7. hukuk Dairesi'nin 1'deki içtihadına göre ¨1.064,55 avans faizi.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2012/7-502. 10/10/2012 tarih K.2012/707, emsal ilamındakı içtihadına göre ¨191,82 avans faiz K.D.V. si olmak üzere toplam ¨2.617.26 tutardan sorumlu tutulması, takibin bu tutar üzerinden devam etmesi gerektiğini,bildirdiği görülmüştür.

Dava itirazın iptali davasıdır.Bilindiği üzere, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223)

Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13 ncü maddesi hükmü " Gerçek veya tüzel kişiler tarafından;

Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi," kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmekte olup 26/07/2011 tarihli tutanaklara göre davalının kaçak elektirk kullandığı sabittir.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 15. madde hükmünde de, kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, süre, tüketim miktarı hesaplama, tahakkuk, ödeme yöntemleri ile diğer usul ve esasların dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve kurul onayı ile uygulamaya konulacağı açıklanmıştır.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29/12/2005 günlü 622 sayılı kararının B/1-a maddesinde;

"Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması ve perakende satış sözleşmesi yapılmış olan yerler için, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme ve son endeks okuma işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez. Ancak, sayaçtan geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti halinde bu süre iki kat olarak alınır.

Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır. Bu süre 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

"C) Tüketim Miktarı Hesaplama” başlıklı bölümünde; “Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilen kullanım yerinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı;

1) Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

a) Tüm müşteriler için öncelikle ihtilafsız dönemlerdeki tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerine göre, (Kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki dönem ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.)

b) Doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa;

1) Meskenlerde, bağlantı gücü ve ortalama aylık çalışma saatine göre (buradaki bağlantı gücü, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 (üç) kW, diğerlerinde 5 (beş) kW’ın altında olmamak üzere) yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

2) Müstakil trafolularda (müşteri veya müşteri olmayan) ölçü noktasına bakılmaksızın, besleme transformatör veya transformatörlerinin toplam kurulu gücünün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve ortalama aylık çalışma saatine göre,

3) Meskenler ve müstakil trafolular hariç olmak üzere diğer abone gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0.60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’ın altında olmamak üzere ortalama aylık çalışma saatlerine göre hesaplanır." hükmü yer almakta olup bu hükme uygun olarak bilirkişi raporu düzenlettirilmiştir.

Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davalının idareye kayıtlı olmayan sayaçtan abonesiz elektrik enerjisi kullandığının tespit edilmesi üzerine 26/07/2011 tarihli tutanağın düzenlendiği ve sayaçtaki veriler göz önünde bulundurularak davacı tarafından kaçak elektrik tüketimi tahakkukunun yapıldığı,tahakkuk tutarının ödenmemesi üzerine davacının kaçak elektrik tahakkukunu dayanak göstererek,

davalı aleyhine icra takibine geçtiği, davalı tarafından yapılan itiraz üzerine huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı,davalının eylemi Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 13 ncü maddesi uyarınca kaçak elektik tüketimi olarak değerlendirilmesi gerektiği , hükme esas alınan ve yukarıda anılan esaslara uygun düzenlenen bilirkişi raporuna göre,davalının kaçak elektrik enerjisi tüketimi nedeniyle davacıya ¨1.369,01 asıl alacak, ¨1.064,55 işlemiş faiz ve ¨191,062,00 faizin KDV'si olmak üzere toplam ¨2.617,26 borçlu olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının kısmen iptali ile takibin ¨1.369,01 asıl alacak,

¨1.064,55 işlemiş faiz ve ¨191,062,00 faizin KDV'si olmak üzere toplam ¨2.617,26 üzerinden devamına,fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.

Dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi kaçak elektrik tahakkukunun tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olmadığı,miktarın bilirkişi incelemesi sonucu belirlendiği anlaşıldığından davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.

HÜKÜM/Yukarıda açıklandığı üzere:

1-Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile davalının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün.... esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨1.369,01 asıl alacak, ¨1.064,55 işlemiş faiz ve ¨191,062,00 faizin KDV'si olmak üzere toplam ¨2.617,26 yönünden İPTALİ ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda avans faizi uygulanmak ve işleyecek faize KDV uygulanmak suretiyle TAKİBİN DEVAMINA,

2-Davacının,fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

3-Alacak likit olmadığından davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,

4-Alınması gerekli ¨178,79 karar ve ilam harcından peşin alınan ¨143,14 harcın mahsubu ile bakiye ¨35,65 harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,

5-Davacı tarafından ödenen ¨31,40 Başvurma Harcı ile ¨143,14 Peşin Harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

6-Davacı tarafından yapılan 10 adet tebligat + posta ücreti ¨160,70,bir bilirkişi inceleme ücreti ¨ 650,00 olmak üzere toplam ¨810,70 yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan ¨253,16'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

7-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen ¨2.180,00 ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

8-Kararın kesinleşmesine kadar yapılan yargılama giderlerinin davacı tarafça peşin olarak yatırılan ¨510 yargılama gider avansından mahsubu ile bakiye kısmın karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,

5235 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine göre ,Bölge Adliye Mahkemeleri'nin kurulmasına ve 20 Temmuz 2016 tarihinde göreve başlamalarına dair kararların 07/11/2015 tarih ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği anlaşılmakla;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ilâ 360'ncı madde hükümleri uyarınca,mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf,başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı,davalının yokluğunda verilen karar açıkça okunup,usulen anlatıldı.18/09/2018

KÂTİP ... HÂKİM ....