Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1031 K.2019/866

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekilinin Bakırköy nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu 30/10/2018 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde ;Müvekkilinin davacı ile davalı ...Anonim Şirketi arasında 01/07/2015 tarihli “...” adlı Borç Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden davacı hesabından davalı hesabına toplamda 250.000,- EURO ödendiğini, bu suretle müvekkilinin borç sözleşmesi kapsamında davalı-borçluya karşı edimini yerine getirdiğini, müvekkili tarafından davalı hesabına işbu borç sözleşmesi çerçevesinde gerçekleştirilen ödemelerin tarihleri ve miktarları listelendiğini,

müvekkili tarafından davalının hesabına yapılan ödemelerin dekontlarının mevcut olduğunu, müvekkilinin ve davalının söz konusu “...” adlı borç sözleşmesinin 2.maddesine göre.

Borçlu 01/11/2015 tarihinden 31/12/2017 tarihine kadar aylık 10.000,- EURO’luk 25 taksit şeklinde geri ödemesi konusunda anlaştıklarını, bu sözleşmenin 3. maddesine göre her ikisi de tacir olan taraflar yıllık %6 faiz oranı üzerinde anlaştıklarını, müvekkilinin alacağı tamamıyla muaccel olduğunu, bahse konu olan borç sözleşmesindeki taksitlerin geri ödenmemesi üzerine 25/01/2017 tarihinde müvekkilinin ek teminat istediğini ve bunun üzerine;

müvekkili ile şirket ortağı diğer davalı ... arasında, 25/01/2017 tarihli “Müteselsil Kefalete İlişkin Kefalet Sözleşmesi / ...” sözleşmesi imzalandığını ve diğer davalı ..., davalı şirketin borcunun azami 265.000,-EURO tutarına kadar müteselsil kefil olduğunu, diğer davalı ..., söz konusu Kefalet sözleşmesinin 1. ve 2. maddelerine göre;

ortağı olduğu davalı şirketin 22/05/2014 tarihli “...” ve 01/07/2015 tarihli “...” sözleşmelerinden kaynaklanan toplamda 500.000,- EURO’luk borcunun faizlerinin azami 265.000,- EURO’luk tutarına kadar müteselsil kefil olduğunu kabul beyan ve taahhüt ettiğini, davalının 07/04/2017, 03/05/2017 ve 01/06/2017 tarihlerinde her defasında 5.000,-EURO tutarında olmak üzere toplamda sadece 15.000,- EURO geri ödeme yaptığını, davalının bu borç ödemeleri dışında hiçbir taksit ödemesi yapmadığını ve bu suretle sözleşmesel edimlerini ifa etmediğini,

müvekkilinin davalı şirketten işbu sözleşme kapsamında halen 235.000- EURO ve faizleri tutarında alacağı bulunduğunu, müvekkilinin 08/06/2018 tarihinde davalıdan olan işbu borç sözleşmesinden kaynaklı vadesi gelmiş muaccel alacağının ve işlemiş faizinin tahsili amacıyla davalı şirket ve diğer davalı müteselsil kefil ...’ye karşı Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine davalının ve diğer davalı müteselsil kefil ... tarafından haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, yapılan itirazın iptali ile Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyasına davalı şirketin ve diğer davalı müteselsil kefil tarafından yapılan itirazın iptalini ve takibin yabancı paranın aynen veya fiili ödeme tarihindeki kur karşılığı üzerinden kaldığı yerden devamını, yapılan itirazların haksız ve kötü niyetli olması nedeniyle davalı borçlu ve diğer davalı müteselsil kefilin aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, davalının ...Bankası ... nolu....

Şubesindeki ...IBAN nolu EURO Hesabının 15/05/2014 – 08/02/2017 aralığına ait hesap özeti/hesap hareketlerinin celbi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasını, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin karşı taraflara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ...'nin 10/01/2018 havale tarihli dilekçesini özetle;Davacı vekili tarafından Büyükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine yapılan icra takibi itirazlarının durdurulduğunu, davacı vekili tarafından mahkeme önünde haksız ve mesnetsiz olarak itirazın iptali davası ikame edildiğini, davacı taraf, dava konusu icra takibinde iddia ettikleri alacağı diğer davalı ile yapılan borç sözleşmesine ve müvekkili ile yapılan 25/01/2017 tarihli müteselsil kefalete ilişkin kefalet sözleşmesine dayandırdığını, ancak bu sözleşme konusu ile ilgili olarak davaya dayanak temel ilişkinin ne olduğunu açıklamadığını ve sözleşmeye konu edimini ispat edemediğini,

ayrıca dava dilekçesi ekinde bahsedilen sözleşmeler ve banka dekontlarının tebliğ edilmediğini,davaya dayanak olarak gösterilen kefalet sözleşmesinin birçok yönden geçerli olmadığını, ayrıca müvekkilin eşinin de bu sözleşmeye muvafakati bulunmadığını, bu nedenlerle davacı tarafından ikame edilen haksız ve mesnetsiz davanın reddini, haksız ve kötüniyetli icra takibi sebebiyle davacı taraf aleyhinde alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleriyle vekâlet ücretinin de davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER ve GEREKÇE:

Dava,davacının,ödünç verme sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için girişilen icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

Tecdid (borcun yenilenmesi), eski borcun, yeni bir borç meydana getirilerek sona erdirilmesidir. Eski ve yeni borçlar arasında hukuki sebep bakımından herhangi bir fark mevcut değilse, bahis konusu olan yenileme değil, bir borç ikrarıdır. Fakat mevcut borçta herhangi bir değişiklik yapmakla, borç yenilenmiş olmaz. Örneğin tarafların sadece borç miktarını veya ifa şartlarını değiştirmeleri yenileme için yeterli değildir; bu tür değişiklikler, mevcut borç ilişkisinin hukuki sebebinde de değişiklik yapılmadıkça yenileme niteliğinde kabul edilemez.

İsviçre Federal Mahkemesi'ne göre, alacaklının borçluya yeni bir süre vermiş olması yenileme mahiyetinde sayılmamaktadır (BGE 84 II 645 = Jdt 1959 I 494). Keza, Federal Mahkeme, başka bir kararında (BGE 60 332 = Jdt 1935 I 168) ise, tecile veya borç miktarının arttırılmasına ilişkin anlaşmaların yenileme mahiyetinde sayılmayacağına işaret ederek: "116.madde (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.133) anlamında yenileme, eski bir borcun yeni bir borç haline dönüşmesidir.

Yeni borcun sebebi, eskisininkinin aynı değildir. Bu sebep, yenilemeyi meydana getiren bağımsız hukuki işlemde yer alır. Eğer eski borcun hüviyeti değişmiyorsa, yani onun özü ve esası muhafaza edilerek sadece muhtevası değiştiriliyorsa (ifanın tecili, edimin çoğaltılması gibi) ya da alacaklının veya borçlunun şahsı değişmiş bulunuyorsa (alacağın devri veya borcun nakli) ortada bir yenileme yoktur." demektedir.

Bunun yanında, taraflar yeni bir borç meydana getirirlerken eskisini ortadan kaldırmak iradesine sahip bulunmalıdırlar. Aksi takdirde, ya ikinci ve bağımsız bir borcun daha kurulduğu ya da tarafların birinci borçta bazı değişiklikler yapılmasını istedikleri kabul edilir.

Zira,6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)'nun 133/I.maddesinde; “Yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur.” denmiş olması esas itibariyle bunu ifade eder. Buna göre, tarafların yeni bir borç ilişkisi kurarlarken, eskisini ortadan kaldırmak amacıyla hareket ettikleri, yapılan işlemin içeriğinden ya da işin özelliklerinden makul surette çıkarılamıyorsa, yenileme iddiası reddedilmelidir.O halde, taraflar arasında ikinci bir borç ilişkisinin kurulması veya mevcut borcu değiştiren yeni bir işlemin yapılması, yenileme için birer karine sayılamaz; şüphe ve tereddüt halinde, asıl borç ilişkisinin devam ettiği, tarafların buna son vermek istemedikleri kabul edilecektir.

Kanun, bu ilkeyi daha kuvvetli ifade ederek, şu hallerde-taraflarca aksi kararlaştırılmış olmadıkça yenilemenin gerçekleşmeyeceğini özel olarak belirtmiştir (BK. m.133/II):

a) Mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunmak.

b) Mevcut bir borç için yeni bir alacak senedi vermek.

c) Mevcut bir borç için yeni bir kefaletname imza etmek.

Bütün bunlar -kural olarak- yenileme değildir; fakat bizzat 133/II nci maddede belirtildiği gibi, bu kuralın aksine anlaşmalar yapılabilir.

Federal Mahkeme'ye göre de, bir borç için taahhütte bulunmanın, kural olarak, yenileme sayılamayacağı benimsenmiştir (BGE 89 II 1337 = JdT 1964 I 241;Yukarıda yapılan açıklamalar için bakınız. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop: Tekinay Borçlar Hukuku, 7.Bası, İstanbul 1993, Sahife:989-995).

Nitekim, yukarıda vurgulanan ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 13/02/2013 gün ve E:2012/11-666, K:2013/238 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Davacı,davalıya verdiği ödünç paranın süresinde ödenmemesi nedeniyle icra takibine giriştiği,itiraz üzerine huzurdaki davanın açıldığı,yargılamanın devamı sırasında davacı şirket ile davalı şirket arasında 09/01/2019 tarihinde kredi ödeme anlaşması yapıldığı,sözü geçen anlaşmada açıkça yeni anlaşmanın eski anlaşmaların yerine geçeceğinin taraflarca kararlaştırıldığı,buna göre bu anlaşmanın borcun yenilenmesi anlaşması olduğu,davacı ile davalı borcun yeni yapılan sözleşme uyarınca yenilenmesine karar verildiği anlaşıldığından,borcun yenilenmesi nedeniyle konusu kalmayan dava

hakkında karar verilmesine yer olmadığına,davalı,sonradan yapılan borcun yenilenmesi anlaşması uyarınca eski anlaşmadan kaynaklı borcu olduğunu kabul edip davacının davanın açıldığı tarih itibariyle dava açmakta haklı olduğu belirlendiğinden davalı aleyhine vekâlet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi,davacı tarafından açılan itirazın iptali davasında,itirazın iptali veya davanın reddi ile ilgili bir hüküm kurulmadığından taraflarca istenen icra inkâr tazminatı ve kötüniyet tazminatı talepleri hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmuştur.